وجوب تعیینی و تخیری بودن حق قصاص در فقه امامیه و حنفیه

دکتر محمدناصر واعظ‌زاده[1]

محمدرضا فصیحی[2]

چکیده

مجازات اصلی قتل عمد قصاص است و برای اخذ دیه از قاتل نیازمند تراضی بین ولی دم و قاتل می‌باشد. برای این نظریه که مشهور فقهای امامیه گفته‌اند ادعای اجماع شده است و به‌نظریه وجوب تعیینی قصاص شهرت یافته است. در مقابل این نظریه، برخی از فقها معتقدند که ولی دم میان اخذ قـصاص یا گذشت از جانی و اخذ دیه مخیر است؛ از این دیدگاه هم به‌نظریه تخییر تعبیر می‌شود. چون نظریه تعیینی در برخی موارد با مشکلات عملی از قبیل هدر رفتن خون مقتول و عدم امکان رعایت مصلحت اولیاء دم مواجه است؛ لذا مرحوم محقق خویی در این مورد، نظریه تفصیلی مطرح کرده است که دیدگاه بینابین است. مطابق این نظریه، چنانچه قصاص مشروط به رد فاضل دیه باشد، نظریه تخییری ملاک قرار می‌گیرد؛ یعنی ولی دم بین قصاص و مطالبه دیه مخیر است؛ اما در غیر این صورت، نظریه تعیینی ملاک عمل است؛ یعنی ولی دم حق مطالبه دیه ندارد؛ مگر قاتل راضی به پرداخت دیه باشد.

 در این پژوهش به نقد و بررسـی مبـانی علمی و فقهی هر یک از این سه نظریه در فقه امامیه و فقه حنفی پرداخته شده و این نتیجه دست‌‌ آمده است که نظریه وجوب تعیینی قصاص با توجه به ضعف مبانی نظـری آن از یک طرف و آثار و پیامدهای سوء ناشی از آن از طرف دیگر، از اعتبـار علمـی و عملی لازم برخوردار نیست؛ اما نظریه تفصیلی هرچند در مقام عمل کارساز بوده ولی از نگاه علمی دارای مبانی مستحکم نیست، لکن نظریه تخییر، نظریه‌ای است که هم پشتوانه‌های نظری محکم دارد و هم بهتر می‌تواند حقوق اولیای دم و جامعـه را تـأمین کنـد. از طرف دیگر، به دلیل وجود مرجحات چون موافق اصـل احتیـاط بـودن، همـاهنگ بودن با ظاهر آیات قرآنی و شأن نزول این آیات بر نظریه وجوب تعیینی قصاص مقدم است.

واژگان کلیدی: حق، قصاص، تعیینی، تخییری، فقه.

مقدمه

مهم‌ترین حق فطری و طبیعی انسان حق حیات است که خود اساس سایر حقوق انسان نیز می‌باشد. چون همه حقوق انسان، استوار به وجود انسان است. خداوند متعـال در قرآن کریم آیه 32 سوره مائده هم ارزش جایگاه این حقّ و هم‌شدت شناعت تجاوز به آن را این‌گونه بیان کرده است: «من قتل نفساً به غیر نفسٍ أو فسادٍ فی‌الارض فکانّما قتل النـاس جمیعـاً و مـن أحیاهـا فکانّمـا أحیـا الناس جمیعاً».

 اما سؤال مهم این است که جلوگیری از تجاوز به این حق فطری دارای چه ضمانت اجرایی است؟ آیا اولیای دم حق دارند از ابتدا، در مقابل قصاص کردن جانی، از وی طلب دیه نماید؟ در این صورت آیا جانی مکلّـف به پرداخت دیه است یا خیر؟ اکثر فقهای امامیه اعتقاد دارند که مجازات قتل عمدی اولاً و بالذات قـصاص است و مطالبه و اخذ دیه به رضایت ولی دم و قاتل نیاز دارد.

قانون‌گذار ایران، در ماده 257 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 از این دیدگاه متابعت نموده و چنین تقریر کرده است: «قتل عمد موجب قصاص است لکن با رضایت ولی دم و قاتل به مقدار دیه کامله یا به کمتر یا زیادتر از آن تبدیل می‌شود». این دیدگاه به «نظریه وجوب تعیینی قصاص» معـروف است.

در مقابل این نظر برخی دیگـر از فقهای امامیه و اهل‌سنت، اعتقاد دارند که مجازات قتل عمـدی در اصل ذات خود قصاص و دیه بوده است، لذا ولی دم مخیر است هرکدام را که بخواهد مطالبه و اخذ نماید. از این نظریه هم به «نظریه تخییر» تعبیرمی‌شود.

گرچند نظریه تعیینی دارای مبانی مستحکم می‌باشد اما با توجه به مشکلات عملی مانند هدر رفتن خون مؤمن، رعایت مصلحت اولیای دم، نظریه دیگر ظهور کرده است که بانی آن مرحوم آیت‌الله خوئی می‌باشد. ایشان می‌گوید در جای که قصاص مشروط به رد فاضل دیه نباشد مجنی علیه یا اولیای دم می‌تواند از نظریه تخییر و در جای که قصاص مشروط به رد فاضل دیه است مجنی علیه یا اولیای دم می‌تواند از تعیینی استفاده کند، قانون‌گذار ایران در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 از نظریه قبلی خود عدول کرده است و از این نظریه متابعت نموده است.

اجرای حکم قصاص در صورتی امکان‌پذیر است که شرایط چون تساوی در حریت و عبدیت، تساوی در جنیست، تساوی در دین، فقدان رابطه پدری، بالغ، عاقل، اختیار و محقون الدم بودن مقتول محقق شود. هدف اساسی از این تحقیق بررسی هر یک از این نظریه‌ها در فقه امامیه و حنفی است، به همین علت در این پژوهش در قدم اول به نقد و بررسی نظریه وجوب تعیینی قصاص، دلایل و مستندات و همچنین پیامدها و آثار فقهی و حقـوقی آن پرداخته می‌شود و سپس نظریه تخییر و مستندات آن و همچنین آثار حقوقی این نظریه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1. نظریه تعیینی بودن حق قصاص

در مورد نظریه تعیینی بودن حق قصاص در متون فقهی نظریات و ادله‌های گوناگون وجود دارد که با توجه به موضوع مورد بحث باید به‌صورت جداگانه در فقه امامیه و حنفی بحث صورت گیرد؛ بنابراین در دو مرحله بحث می‌شود:

1-1. نظریه تعیینی بودن حق قصاص در فقه اهل‌سنت

فقهای اهل‌سنت مانند ابوحنیفه (ره) و مالک (ره) نظریه تعیینی بودن حق قصاص پذیرفت‌اند همچنین احمد ابن حنبل در یکی از دو رأی خود بر ایـن عقیـده اسـت. (ابن قدامه، 1367: ج 9، ص 114) این دسته از فقهای اهل به ادله ذیل استدلال کرده‌اند:

الف) آیه شریفه «یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا کتِبَ عَلَیکمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثَی بِالْأُنْثَی فَمَنْ عُفِی لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَی‌ءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَدَاءٌ إِلَیهِ بِإِحْسَانٍ ذلِک تَخْفِیفٌ مِنْ رَبِّکمْ وَ رَحْمَةٌ فَمَنِ اعْتَدَی بَعْدَ ذلِک فَلَهُ عَذَابٌ أَلِیمٌ» (بقره، 178).

ایشان گفته‌اند از جمله «عَلَیکمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی» دانسته می‌شود که حکم قصاص به‌عنوان واجب تعیینی قرار داده شده است نه تخییری؛ زیرا اگر تخییری مورد نظر می‌بود حتماً دیه درکنار قصاص ذکر می‌شد.

 در نقد این استدلال می‌توان گفت که آیات مذکور در مقام بیان مشروعیت و وجوب قصاص است، نه در مقام بیان اختیارات اولیای دم وانحصار حق قصاص در قتل؛ لذا نمی‌توان به اطلاق آن‌ها تمسک کرد و به همین دلیل است که هیچ فقیهی قائل به شرط خاص برای قصاص براساس اطلاق این آیات نیست؛ بلکه شرایط قصاص را براساس سایر ادله تبین کرده‌اند.

 یکی از فقهای معاصر در عین اینکه به‌نظریه تعیینی معتقد است در مورد ضعف این استدلال می‌گوید: «ممکن است گفته شود از اطلاقات قرآن بیش از اثبات قصاص نمی‌توان استفاده کرد و اما حصر قابل اثبات نیست. چون که از مال قاتل فراری دیه اخذ می‌شود وکسی در ازدحام کشته شده و قاتل او معلوم نیست، از بیت المال دیه او پرداخت می‌شود و این برخلاف حصر مذکوراست». (خوانساری، 1355، ص 262)

ب) روایت منقول از پیامبر اسلام (ص) است که فرموده: «من قتل عمداً فهو قود» (قزوینی، 1428، ص 288)، کسی که مرتکب قتل شود برای او قود است که باید پرداخت شود. فقهای اهل‌سنت استدلال کرده‌اند: که در این روایت فرموده است هرکسی مرتکب قتل عمد شود برای او قود است باید پرداخت کند و این حق برای او تعییناً واجب است باید قصاص شود چون مرتکب قتل عمد شده است. پس روایت فوق گزینه‌ای غیر از قصاص را پیش روی ولی دم قـرار نمی‌دهد و باید قصاص شود.

در پاسخ استدلال به روایت گفته شده است: مقتضای روایت مذکور وجوب قصاص در جرم قتل عمدی است که ما هم آن را انکار نمی‌کنیم؛ زیرا ما نیز قصـاص را واجـب می‌دانیم و این منافاتی با آنچه که ما به آن قـائلیم (تخییـر بـین قصـاص و دیـه) نـدارد. (ابن قدامه، 1367، ص 115)

ج) قیاس که یکی از ادله اهل‌سنت در کنار قرآن و روایات می‌باشد در این مورد هم فرموده‌اند: جنایت عمدی تلفی است که به واسطه آن بدل واجب می‌شود، پس این بدل نیز مانند بدل سایر تلفات معین می‌باشد. فقها اهل‌سنت گفته‌اند چون در جنایت عمدی حکم این است که اگر جنایت وارد شود باید به همان اندازه جنایت وارد شده قصاص صورت بگیرد که در این مورد قصاص متعین است. حکم ما در جنایات روشن است و ما همین حکم را تسری می‌دهیم به قتل هم از باب قیاس اولویت؛ وقتی در جنایات عمدی غیر قیاس این حکم است پس به طریق اولی در قتل عمد هم باید قصاص متعین باشد.

در پاسخ باید گفت این استدلال نیز کارایی ندارد؛ زیرا وقتی نوبت به قیاس اولویت می‌رسـد کـه مـا دلیـل خـاص مبنی بر اینکه مجازات جنایت عمدی قصاص یا دیه است نداشـته باشـیم و اگـر چنـین دلیلی موجود باشد ـ که نظریه رقیب مدعی آن است ـ امکـان چنـین اسـتدلالی (تمسک به قیاس) وجـود ندارد.

2-1. نظریه تعیینی بودن حق قصاص در فقه امامیه

درباره جنایت عمدی بر ضد تمامیت جسمانی انسان به‌طور مطلق (فارغ از جنسـیت و تعدد جانی و مجنی علیه) قریب به اتفاق اندیشمندان امامیه بر این باورندکه مجازات اصلی آن تنها قصاص است، نه یکی از دو گزینه قصاص و دیه. هرچند کـه ولی دم یا مجنی علیه می‌تواند مجرم را مجانی یا در مقابل دریافت دیه عفو نماید یا در مواردی به دلیل عدم امکان قصاص این مجازات به دیه تبدیل می‌گردد؛ اما این دیه بدل از قصاص است و مجازات اصلی شمرده نمی‌شود و به‌معنای تخییر نمی‌باشد. طرفداران این نظریه عبارت‌اند از شیخ طوسی، (طوسی، 1387، ج 7، ص 52) شهید ثانی، (شهیدثانی، 1413، ج 10، ص 89) محقق حلی، (حلی، 1389، ج 4، ص 228)، علامه حلی، (حلی، 1387، ج 3، ص 623) امام خمینی، (خمینی، 1385، ج 2، ص 481) که برای اثبات نظریه خود به ادله زیر استناد کرده‌اند:

 1-2-1. آیات قرآن

 فقهای مذکور گفته‌اند آیاتی از قرآن کریم است که دلالت بـر تعیینی بودن حق قصاص دارد و این آیات عبارتند از:

1- «وَ کتَبْنَا عَلَیهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَینَ بِالْعَینِ وَ الْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَ الْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَ السِّنَّ بِالسِّنِّ وَ الْجُرُوحَ قِصَاصٌ فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ کفَّارَةٌ لَهُ وَ مَنْ لَمْ یحْکمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولئک هُمُ الظَّالِمُونَ» (مائده، 45)

 2- «یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا کتِبَ عَلَیکمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثَی بِالْأُنْثَی فَمَنْ عُفِی لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَی‌ءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَدَاءٌ إِلَیهِ بِإِحْسَانٍ ذلِک تَخْفِیفٌ مِنْ رَبِّکمْ وَ رَحْمَةٌ فَمَنِ اعْتَدَی بَعْدَ ذلِک فَلَهُ عَذَابٌ أَلِیمٌ» (بقره، 178)

 3- «وَ الْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیکمْ فَاعْتَدُوا عَلَیهِ به‌مثل مَا اعْتَدَی عَلَیکمْ» (بقره، 194) طرفداران این نظریه گفته‌اند آیات مذکور ظهور در این آموزه دارند که مجازات جرائم عمـدی بـرضد تمامیت جسمانی انسان، قصاص است و به‌عنوان حکم اولی حق اولیای دم یا مجنی علیه است که می‌تواند استیفا کند؛ نه دیه و چیزی دیگر. ازاین رو ادعای وجود حقی دیگر در عرض حق قصاص برای ولی دم یا مجنی علیه، به‌معنای دست برداشتن از ظاهر آیات اسـت و حال آنکه بدون دلیل نمی‌توان از ظهور آیات دست برداشت. (شهیدثانی، 1413، ج 10، ص 89)

اما باید گفت که با توجه به استدالال صورت گرفته در آیات، مبنای این دیدگاه از چند جهت قابل تأمل و بررسی است و آیات متذکره براساس ادله ذیل دلالت بر ادعای طرفداران این نظریه ندارد:

الف) با توجه به شأن نزول آیات قصاص و تمامیت این آیات معلوم می‌شود که آیات ذکرشده در صدد بیان کردن خود وجوب تعیینی قصاص نیستند، بلکه مراد از وجوب که در این آیات آمده است، کیفیت و چگونگی قصاص قاتل می‌باشد.

ب) اگر وجوب قصاص عینی باشد پس چرا ولی دم شرعاً و عملاً بین انتخاب قصاص، عفو و تراضی بر دیه مخیر هستند.

ج) در قرآن آیه 194 بقره وآیه 126 نحل که می‌فرماید: «وَ إِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا به‌مثل مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ وَ لَئِنْ صَبَرْتُمْ لَهُوَ خَیرٌ لِلصَّابِرِینَ» این آیات در مقام بیان قصاص رعایت مماثلت و برابری آن است در فرض اختیار آن.

د) موضوع آیه 29 نساء و شأن نزول آن از بحث دیه خارج است. چون این آیه در نهی از امور تجاری معاملات باطل و غیرعقلائی عصر جاهلیت نازل شده است؛ لیکن بحث ما در مورد متعلق سلطة اولیای دم و اخذ دیه بدون رضایت قاتل است که امری شرعی و عقلائی است.

ه) ابن حزم عقیده داردکه اگر مرجع ضـمیر در عبارات (عفـی لـه) و (مِـن أخیه) در قسمت اخیر آیه 178 را ولی دم بدانیم و نه قاتل، این امر با عقل سلیم مغـایرت پیدا می‌کند. چرا که عفو شونده از جانب برادرش، شخص قاتل است و بـرای ولـی دم مقتول چیزی از جانب برادرش عفو نمی‌شود و حتی اگر معنای این آیه را آن گونه که برخی به باطل پنداشته‌اند، در نظر بگیریم در آن صورت با لوازم و مقتضیات قول آنان مخالف خواهد بود. چرا که در آن صورت، رضایت ولی دم رعایت نمی‌شود بلکه اختیار فقط در دسـت قاتل خواهد بود. در حالی که هیچ کس معتقد به این امر نیست. آشکار است که تأویل ایشان در آیه محال و باطل است. (الحصری، 1413، ج 3، ص 295)

بنابراین، مرجع ضمیر در عبارات (عفی له) و (مِن أخیه) قاتل است و غیـر از او مجاز نیست. چرا که او کسی است که گناهش عفو می‌شود. (همان)

در نتیجه باید گفت آیات مذکور نظریه تعیین را تأیید نمی‌کنند و نیز با نظریه تخییر مخالفتی ندارند؛ منتهای دلالت آیات این است که قصاص، مجازات جرم عمدی بر ضد تمامیت جسمانی است؛ اما اینکه مجازات قصاص تنها گزینة پیش روی ولی دم یا مجنی علیه است و یا اینکه گزینه دیگری برای انتخاب وجود دارد، آیات مذکور در این باره ساکت است.

2-2-1. روایات

دسته دوم از مستندات نظریه تعیینـی بـودن حـق قصـاص روایـات هسـتند؛ از جمله:

الف) روایت صحیح عبداالله بن سنان از امام صادق (ع) است که فرموده: «من قتل مؤمنا متعمداً قید منه الا ان یرضی اولیاء المقتول ان یقبلوا الدیه فان رضوا بالدیـه و احـب ذلـک القاتل فالدیه... .» (عاملی، 1104، ج 29، ص 53) هر کس به عمد مؤمنی را بکشد از او قصاص می‌شود، مگر اینکه اولیای مقتول دیه قبـول کننـد؛ پـس اگـر بـه دیـه راضـی شـدند و قاتـل نیـز بـه آن مایـل باشـد، دیـه پرداخت می‌شود.

ب) ابن عباس از پیامبر اکرم (ص) نقل کـرده اسـت: «قـال رسول االله صلی االله علیه وسلم: من قتل فی عمیـا أو فـی زحمـه لـم یعـرف قاتلـه أو رمیـا تکون بینهم به حجر أو سوط أو عصا فعقله عقل خطأ ومن قتل عمداً فقود یدیه فمن حـال بینه و بینه فعلیه لعنه االله والملائکه والناس أجمعـین». (جصاص، 1412، ص 185) کـسی کـه بـه موجـب غفلـت یـا در ازدحام کشته شود در حالی که قاتلش مشخص نباشد و یا این که از طریق پرتاب چیزی کشته شود که بین آن مردم اتفاق افتد از طریق پرتاب سنگ یا تازیانه یا عصا باشد، پس دیه مقتول دیه قتـل خطـائی خواهـد بـود و هـر کـس مرتکـب قتـل عمـدی شـود، از او قصاص می‌شود. پس هر کس بین آن‌ها مانع شود، لعنـت خداونـد و فرشـتگان و مـردم همگی بر او باد.

ج) روایت مرسل جمیل بن دراج «قتل العمد کل ما عمد به الضرب فعلیه القود...»(همان) قتل عمدی عبارت است از قتلی که ضربه در آن از روی قصـد باشـد کـه مجـازات قصاص دارد.

طرفداران این نظریه گفته‌اند براساس این روایات مجازات جـرم قتـل عمـدی قصـاص اسـت؛ (حلی، 1410، ج 9، ص 257) به‌ویژه روایت نخست که به لحاظ سندی صحیح و از نظر محتوا نیز صـریح است در اینکه رضایت جانی در تبدیل مجازات قصاص به دیه، شرطی لازم است و بـه دیگر بیان، می‌گوید: مجازات جرم قتل به‌طور معین قصاص است، نه تخییر بین قصاص و دیه.

البته روایت جمیل علاوه‌بر ارسال، منتهای دلالتش این است که قصـاص، مجـازات جرم عمدی بر ضد تمامیت جسمانی است؛ اما نسبت به اینکـه مجـازات قصـاص تنهـاگزینه پیش روی ولی دم یا مجنی علیه است یا اینکه گزینه دیگری برای انتخـاب وجـود دارد؟ ساکت است؛ زیرا هیچگونه حصری از آن فهمیده نمی‌شود. (اردبیلی، 1416، ج 13، ص 408)

در رابطه به این احادیث باید گفت هر چند از لحاظ سند خدشه ندارد، لکن به‌نظر می‌رسد برای تعیینی بودن حکم قصاص و اسناد به این احادیث به‌ویژه حدیث ابن عباس امکان‌پذیر نیست. چون همانگونه که برخی از فقها مانند ابن رشد، از فقهای مشهور مذهب مالکی و برخی دیگر از فقها اعتقاد دارند دلالـت ایـن احادیث، مخصوصاً حدیث دوم، سوم، براین امر که برای اولیای دم حق دیگری جز قصاص وجود ندارد ضعیف است. (الزحیلی، 1428، ج 5، ص 280)

3-2-1. عقل

طرفداران نظریه تعیینی حق قصاص برای توجیه نظر خود برخی دلایل عقلی ارائه کرده‌اند که ذیلاً مورد بررسی قرار می‌گیرد:

ایشان معتقدند که حکم تعیینی بودن حق قصاص را برای اولیای دم یا مجنی علیه عقل سلیم نیز تأیید می‌کند. چرا که مماثلتی بین مال و قتل عمدی وجود ندارد (لانّ المال لایصلح موجباً فی قتل العمد.) انسان برای مال به حیث مالک است در حالی که مال در واقع چیز ناپایدار و بی ارزش است مملوک انـسان می‌باشد؛ پس چگونه مماثلت بین مال و نفس انسان وجود داشته باشند برخلاف قصاص. همانا قصاص هم‌ساز با قتل عمدی و نفس انسان است به خاطر مماثلت. (همان، 281)

 قرار دادن مال (دیه) در برابر قتل عمد طبق نظر برخی از فقها تضییع حکمت و فواید ومصالح چون قصاص خواهد بود. (همان)

علاوه‌براین، طرفداران نظریه وجوب تعیینی قصاص به قاعدة اتلاف استناد کرده و می‌گویند که مقتضای ضمانِ آن، مثل است و این مماثلت در قصاص نفس جانی است. (نجفی، 1420، ج 4، ص 279)

در جواب به این استدلال‌ها عقل گفته شده است:

اولاً، به هیچ وجه قرار دادن دیه و قصاص در کنار هم در مقابل قتـل عمـدی موجب تضییع مصالح قصاص نیست. در نظریة تخییر وجوب قصاص در صورت که قصاص ثابت شود، ولی دم مخیر در قصاص یا عفو و یا اخذ دیه می‌باشد. نتیجة این امر استقرار سلطة اولیای دم و اجتناب از آثار سوء نظریه وجوب تعیینی قصاص است.

ثانیاً، اگرچند این استدلال که گفته شده است مماثلت بین دیه با قتل عمدی وجود ندارد، در ذات خودش استدلالی صحیح و درست است، لکن منظور از مخیرکردن اولیای دم در اخذ دیه از قاتل آن است که آنان بتوانند اولاً و بالذات نیز دیه اخذ کنند و این امر نیازمند به رضایت قاتل و جانی نباشد؛ به عبارت دیگر منظور، مماثلت مال (دیه) با نفس انسان نیست، بلکه افزایش سلطه و تأمین حقوق اولیای دم به نحو احسن است.

4-2-1. اجماع

اجماع که یکی از ادله اربعه می‌باشد در مورد موضوع مورد بحث برخی از فقها این نظریه را اجماعی بین اندیشمندان فقه امامیه معرفـی کرده و استدلال نموده‌اند:

فقها برای تعیینی بودن حق قصاص گفته‌اند: در قتل عمد با وجود تمام شرایط قصاص، دیه واجب نمی‌شود. اگرقاتل دیه بدهد و ولی دم نیز به آن راضی گردد، دیه پذیرفته است و در این صورت حق قصاص ولی دم ساقط می‌گردد و دلیـل آن نیز اجماع فقهاست. (طباطبایی، 1420، ج 2، ص 520)

اما در جواب باید گفت اجماع مذکور از دو جهت مخدوش است: الف) مخالفت برخی از قدمای فقه امامیه با آنکه در طرح نظریه تخییر خواهد آمد. ب) مـدرکی بـودن آن. بـه ایـن ترتیـب دیگـرحجیتی برای آن باقی نمی‌ماند و قابل استناد نمی‌باشد

5-2-1. موافقت با اصل

علاوه‌بر ادله فوق می‌توان گفت که اصل نیز بر تعیینـی بـودن حـق قصاص است. همانگونه‌که در اصول داریم «الاصل دلیل حیث لا دلیل» درجای که ما دلیل برای یک حکم نداشته باشیم نوبت به اصول می‌رسد، در این قسمت هم استدلال به اصل شده است.

فقها استدلال به اصل نموده وتوضیح آن اینکه تعیینی بودن قصاص به‌عنوان مجازات جرم عمـدی برضـد تمامیت جسمانی موافق اصل[3] و پذیرش تخییر در مسأله مخالف اصل است و هر آنچه مخالف اصل باشد، نیازمند دلیل و اثبات است و چنین دلیلی در ایـنجـا وجـود نـدارد. (طباطبایی، همان)

اما باید گفت براساس قواعد اصولی، اصل یک دلیل فقاهتی است و آنگاه نوبت بـه آن مـی‌رسـد کـه دلیل اجتهادی در بین نباشد. به بیان دیگر تا زمانی که دلیل علمی از قبیل نقـل و عقـل وجود داشته باشد، نمی‌توان به اصل عملی استناد کرد. از این رو در بحث حاضر تا زمانی که آیات و روایات و دلیل عقل در بین است و می‌تواند راهنما باشد، نمی‌توان به سـراغ اصل رفت.

بنـابراین تنها دلیل نظریه تعیین ـ که قابلیت استناد دارد ـ روایت صحیح عبداالله بن سنان از امام صادق (ع) است.

2. آثار فقهی و حقوقی نظریه تعیین حق قصاص

پذیرش نظریه تعیینی حق قصاص از نظر فقه و حقوق دارای آثار زیادی است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود:

1- 2. سقوط قصاص و دیه در صورت فوت قاتل پس از ارتکاب قتل عمدی

 پذیریش نظریه وجوب تعیینی قصاص در قتل عمدی یکی از آثار فقهی و حقوقی که به جا می‌گذارد این است که با فوت قاتل، قصاص و دیه منتفی می‌شود. براساس ماده 259 قـانون مجازات اسلامی «هرگاه کسی که مرتکب قتل عمد موجب قصاص شده اسـت بمیرد، قصاص و دیه ساقط می‌شود». دلیل سقوط قصاص واضح است؛ چرا که مطابق اصل شخصی بودن مجازات‌ها، با فوت قاتل، مجازات قصاص نیز ساقط می‌شود. (گلدوزیان، ص 160، 1390.)

2- 2. عسر و حرج اولیا دم

اثر حقوقی دیگری که بر پذیرش نظریة وجوب تعیینی قصاص مترتب می‌شود در موارد مربوط به تفاضل دیه است. بحث تفاضـل دیـه در چند مورد مطرح اسـت، از جمله یکی تفاضل دیة زن و مـرد مطابق مـاده 258 ق.م.ا. اسـت و دیگری تفاضل دیه شرکا در قتل عمد بر اساس ماده 212 ق.م.ا. می‌باشد.

مطابق ماده 213 ق.م.ا. مصوب 1370 در هر مورد که باید مقداری از دیه را بـه قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد. حال با فرض این که قاتل با آگاهی از فقر اولیای دم مقتول بـه قتـل عمـدی وی بپردازد در این صورت به دلیـل عـدم توانـایی ایـشان بـر پرداخـت تفاضـل دیـه، امکـان قصاص وجود نخواهد داشت و از طرف دیگر چون حکم اولیه و بالـذات قتـل عمـدی، قصاص است برای اولیای دم مقتول امکان مطالبه دیه نیز نخواهد بود. چرا کـه ایـن امـر نیازمند رضایت قاتل است و ممکن است وی از این امر خودداری نمایـد. لازم بـه ذکـر است که حبس قاتل به جهت تأخیر در استیفای قصاص نیز با قاعده فقهی «لایجنی علی الجانی أکثر من نفسه» مغایرت خواهد داشـت؛ بنابراین پذیرش نظریه وجوب تعیینی قصاص موجب عسر و حرج اولیای دم و در مواردی موجب تضییع حقوق آن‌ها می‌گردد.

3-2. موجب هدر رقتن خون مقتولین

مطابق فتاوای مشهور فقهای امامیه، هرگاه کسی چنـد نفـر را بکـشد، اولیای دم مقتولین می‌توانند همگی خواستار قصاص باشند؛ اما چنانچه یکی از اولیـای دم مقتولین پیش‌دستی کرده و قاتل را بکشد، برای اولیای دم سایر مقتولین، حقّی بـاقی نمی‌ماند و ایشان نمی‌توانند دیه مطالبه کنند، چرا که محلّ قصاص از بـین رفتـه اسـت و دیگـر امکـان تراضـی بـین اولیـای دم و قاتـل وجـود نـدارد. (نجفی، 1420، ج 42، ص 316)

از سوی دیگر، برخی فقهای امامیه چنـین اسـتدلال می‌کنند که اگر در این فرض، سایر اولیای دم هم دیه بگیرند این امـر بـا قاعـدة فقهـی «لایجنی علی الجانی أکثر من نفسه» متعارض می‌باشد. (همان) بدیهی است که این نظر موجب هدر رفـتن خون سایر مقتولین می‌گردد،

4-2. بلاتکلیف ماندن اولیاء دم

به موجب ماده 260 ق.م.ا. مصوب:1370 «هر گاه کسی که مرتکـب قتل عمد شده است فرار کند و تـا هنگـام مـردن بـه او دسترسـی نباشـد، پـس از مـرگ قصاص تبدیل به دیه می‌شود که بایـد از مـال قاتـل پرداخـت گـردد و چنـانچـه مـالی نداشته باشد، دیه آن به عاقله بر می‌گردد یعنی از اموال نزدیک‌ترین خویشان او به نحو الأقرب فالأقرب پرداخت می‌شود و چنانچه نزدیکانی نداشته باشد یا آن‌ها تمکن نداشته باشند، دیه از بیـت المـال پرداخـت می‌گردد».

با توجه به عبارت «پس از مرگ قصاص تبدیل به دیه می‌شود» تا زمانی که قاتل فراری زنده است، قصاص ساقط نمی‌شود و اولیای دم نمی‌توانند مطالبة دیه کنند و تنها حق قصاص بر ایشان متصور هست. (گلدوزیان، همان، ص 161).

حکم این ماده نیز که از آثار دیگر پذیرش نظریه وجوب تعیینی قصاص اسـت، از موجبات عسر و حرج و بلاتکلیفی اولیای دم است. چرا که در صورت فرار قاتـل، تـا زمان فوت یا دسترسی به او که تا مدتی نامعین و شاید سال‌ها بـه طـول انجامـد، ایـشان نمی‌توانند قصاص کنند. از طرف دیگر حق اخذ دیه را ندارند؛ چرا کـه امکـان تراضـی بین طرفین نیست و این امر در مواردی ممکن است بـه تـضییع حقـوق اولیـای دم منجـرشود. البته عده از فقها قائل براین است که باید در همچون مورد باید دیه داده شود. (علامه حلی، 1410، ج 2، ص 625)

3. نظریه تفصیلی در فقه امامیه

 در فقه امامیه علاوه‌بر نظریه تعیینی تخییری نظری سوم هم وجود دارد که در فقه حنفی قائل برای آن نقل نشده است. تفصیلی بودن این نظریه از آن جهت است که در مقابل دو نظریة تعیینی بودن و تخییری بودن قصاص مطرح شده است. محقق خویی مبتکر این نظریه، در کتاب «مبانی تکملة المنهاج» در چند مسأله این نظریه را تبیین کرده است یکی از آن موارد، مسأله 161 این کتاب است که اختصاص به حکم تعیینی قصاص دارد؛ در این مسأله می‌گوید: «آنچه در قتل عمد ثابت است، قصاص است نه دیه، لذا ولی دم حق مطالبه دیه را ندارد؛ مگر اینکه قاتل به دیه راضی شود. در این صورت قصاص ساقط و دیه ثابت می‌شود و جایز است، به کمتر یا بیشتر از مقدار دیه تراضی کنند؛ اما اگر قصاص مستلزم رد فاضل دیه باشد، مانند موردی که مردی، زنی را به قتل برساند، ولی دم بین قصاص و مطالبه دیه مخیر است. دلیل این تخییر چند روایت معتبر است که قبلاً ذکر شد» (خوئی، 1396، ج 2، ص 151)

1-3. ادله نظریه تفصیلی

محقق خویی دلیل اثبات نظریه تفصیلی خود را چنین بیان می‌کند: در مواردی که قصاص مشروط به رد فاضل دیه است، ولی دم ملزم به پرداخت نصف دیه نیست، بلکه می‌تواند به جای قصاص، دیه مطالبه نماید و مبنای این حکم چند روایت معتبر است که قبلاً ذکر شد و علاوه‌بر آن اگر ولی دم در اینگونه موارد نتواند مطالبه دیه کند خون مسلمان در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ زیرا گاهی ولی دم قادر به رد فاضل دیه نیست و قاتل هم راضی به دادن دیه نمی‌شود و در این صورت خون مسلمان هدر رفته است؛ و اگر گفته شود، اصل در قتل عمدی قصاص است و دیه فقط در صورت تراضی ثابت می‌شود؛ در پاسخ باید گفت، ادله‌ای که بر تعیینی بودن قصاص دلالت دارد، از اینگونه موارد که لازمه قصاص رد فاضل دیه است، منصرف است» (خوئی، همان، ص 61.)

 بنابراین، نظریه تفصیلی مستند به دو دلیل است: اول، روایات خاص؛ دوم «قاعده لایبطل دم امرء مسلم» که به‌صورت جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرند.

1-1-3. روایات

روایات مورد استناد محقق خویی، سه روایت است که هر سه مورد را از نظر سند صحیحه است ودر ذیل مسأله 41 کتاب مذکور مطرح شده است. (خوئی، همان، ص 63) این روایات مربوط به مردی است که زنی را به قتل می‌رساند. در این روایات مقرر شده است، اگر اولیاء دم زن بخواهند قصاص کنند، باید نصف دیه را به قاتل پرداخت کنند و اگر خواهان دیه باشند، قاتل باید نصف دیه را به آن‌ها پرداخت کند.

به‌نظر می‌رسد از ظاهر این روایات چنین استظهار شده است که چون در این روایات، ولی دم زن در صورتی که قاتل مرد باشد، بین قصاص و دیه مخیر شده است؛ اما اگر این شرط مطرح نباشد، ولی دم چنین اختیاری ندارد؛ چه اینکه در آخر روایات اول و دوم، در مورد قتل مرد توسط زن که مستلزم رد فاضل دیه نیست، ولی دم او، چنین اختیاری ندارد؛ بلکه در روایت اول تصریح شده است به غیر از نفس قاتل (قصاص)، حق دیگری ندارد و این دلیلی بر تعیینی بودن قصاص در غیر موارد مشروط به رد فاضل دیه است. بنابراین، دلیل تخییر ولی دم زن مقتول، همان شرط رد فاضل دیه است؛ و لذا زن بودن نیز در ملاک حکم نقشی ندارد و از آن الغاء خصوصیت شده و براین اساس، مرحوم خوئی این حکم را به تمام موارد مشابه که قصاص مستلزم رد فاضل دیه است، تعمیم داده است. (خوئی، همان، ص 37)

2-1-3. قاعده لایبطل

دلیل دومی که محقق خویی برای اثبات این نظریه مطرح کرده است، قاعده «لایبطل دم امرء مسلم» است؛ مستند این قاعده؛ چند روایت معتبر است؛ از جمله روایت صحیحه ابی بصیر است که عیناً عبارت «لایبطل دم امرء مسلم» در آن مطرح شده است. (عاملی، 1104، ج 29، ص 635) مفهوم این عبارت آن است که خون مسلمان نباید هدر رود.

البته گفتنی است که در: «برخی روایات سخن از عدم بطلان خون است و قید مسلمان هم ندارد در نتیجه شامل غیر مسلمانانی که در پناه حکومت اسلامی زندگی می‌کنند نیز می‌شود» علت تمسک به این قاعده در این مسأله آن است که در مواردی که قصاص مشروط به رد فاضل دیه است، اگر اولیاء دم توان پرداخت دیه مازاد را نداشته باشند، نمی‌توانند قصاص کنند و از طرفی چون طبق اصل تعیینی بودن قصاص، مطالبه دیه نیز مشروط به رضایت قاتل است و اگر او راضی به دادن دیه نباشد، اولیاء دم، حق مطالبه دیه هم ندارند و لذا در این صورت خون مقتول در معرض تلف قرار می‌گیرد.

محقق خویی برای رفع این مشکل، به این قاعده متمسک شده است و معتقد است با استناد به این قاعده می‌توان گفت، در مواردی که قصاص مشروط به رد فاضل دیه است، ولی دم بین قصاص و دیه مخیر است. (خوئی، همان، ص 30)

3-3. نقد ادله نظریه تفصیلی

از آنجایی که نظریه تفصیلی مذکور بر هیچ یک از دو نظریه تعیینی و تخییری منطبق نیست هر دو دلیل آن‌ها با انتقاد قائلان دو نظریه مذکور مواجه شده است؛ لذا نقدهای مطرح شده نسبت به هر دو دلیل از دیدگاه دو نظریه مخالف در دو قسمت جداگانه مطرح می‌شود، سپس نقدهای مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد

1-3-3. نقد استناد به روایات از دیدگاه قائلان تعیینی و بررسی آن

تحلیلی که قائلان تعیینی در مورد روایات مورد استناد نظریه تفصیلی دارند، برخلاف نظر محقق خویی است؛ از جمله صاحب جواهر در این مورد می‌گوید: «در قتل عمد، اصل قصاص است و ثبوت دیه موقوف به تراضی طرفین است و لذا در صورتی که قاتل راضی به پرداخت دیه نشود، نمی‌توان او را مجبور به این امرکرد. لذا اطلاق این دسته از روایات در مطالبه دیه، مقید به رضایت قاتل می‌شود.» (نجفی، همان، ص 28) بنابراین، از دیدگاه صاحب جواهر، دلیل اول ناتمام است، نه تنها نمی‌تواند یک نظریه کلی را شکل دهد بلکه حتی توان اثبات تخییر ولیدم در مطالبه دیه در همان موضوع روایت را هم ندارد.

همچنین محمد تقی مجلسی در کتاب روضة المتقین استدلالی مشابه صاحب جواهر دارد و می‌گوید: در مورد این روایات و سایر روایاتی که ولی دم را مخیر در مطالبه دیه می‌داند، باید گفت: با توجه به اینکه اخبار زیادی دلالت دارد که مطالبه دیه فقط با تراضی طرفین مجاز است، لذا باید اخبار دسته اول را حمل بر تراضی کرد؛ چون غالباً اولیاء دم راضی به دیه نمی‌شوند؛ اما غالب جانیان راضی به دیه می‌شوند» (مجلسی، 1406، ج 11، ص 423) یعنی در واقع تعارضی بین این دو دسته روایات نیست و جمع عرفی بین آن‌ها صورت می‌گیرد. علامه مجلسی نیز سخن پدر را تکرار می‌کند و می‌گوید: این روایات را باید حمل بر رضایت جانی کرد. (مجلسی، 1363، ج 24، ص 83) البته تعبیر مجلسی اول مبنی بر اینکه روایاتی وجود دارد که رضایت قاتل را شرط می‌داند، از دقت لازم برخوردار نیست؛ چون ظاهراً فقط یک روایت وجود دارد که با صراحت شرط رضایت قاتل را مطرح کرده است و آن روایتی است که از عبدالله بن سنان نقل شده است.

2-3-3. نقد روایات مورد استناد از دیدگاه قائلان تخییری

از دیدگاه نظریه تخییری ولی دم بین قصاص و مطالبه دیه مخیر است؛ اعم از اینکه قصاص مشروط به رد فاضل دیه باشد یا نباشد. لذا از دیدگاه قائلان تخییری در پاسخ به استظهاری که از روایات شده می‌توان گفت این استدلال تمام نیست؛ زیرا اولاً، ً در این روایات مخیر بودنِ ولی دم، منوط به شرطی نشده است، بلکه قصاص منوط به رد فاضل دیه شده است؛ لذا این حکم، نافی تخییر ولی دم مرد مقتول نیست؛ در واقع تأکید این روایات، بر حکم رد فاضل دیه در صورت قصاص است و این تأکید می‌تواند به خاطر آن باشد که مذاهب حنفی و مالکی که در زمان امام صادق (ع) حضور فعال داشتند، قائل به رد فاضل دیه نبودند. (قرطبی، 1425، ج 4، ص 73) و لذا امام در مقام بیان این مهم است تا پیروان امامیه به اشتباه اهل‌سنت دچار نشوند؛ بنابراین، قید رد فاضل دیه، مربوط به اجرای قصاص است؛ ارتباطی با حکم جواز مطالبه دیه ندارد و از زن بودن مقتول در این روایات، می‌توان الغاء خصوصیت کرد و حکم را به موارد دیگر تسری داد.

دلیلی که این برداشت را تقویت می‌کند آن است که روایات معتبر دیگری وجود دارد که تخییر ولی دم را هم در قصاص مشروط به رد فاضل دیه و در قصاص مطلق هم مطرح کرده است.

3-3-3. نقد دلیل قاعده لایبطل

صاحب جواهر استناد به این قاعده را در این مورد نمی‌پذیرد و در پاسخ می‌گوید: در صورت فقر اولیاء دم در پرداخت فاضل دیه، باید قصاص را به تأخیر انداخت تا اولیاء دم قادر به رد فاضل دیه شوند و این انتظار، ابطال خون محسوب نمی‌شود (نجفی، همان، ج 22، ص 163)

در پاسخ به نقد صاحب جواهر می‌توان گفت: «این سخن در صورتی که امید به تمکن مالی زن برود صحیح است. در حالی که بحث در موردی است که اولیای دم زن توانایی پرداخت فاضل دیه را ندارند و امید به تمکن آن‌ها در آینده نیست» (حاجی ده‌آبادی، 1391، ص 163) البته با وجود روایاتی که تخییر ولی دم را ثابت می‌کند، اعم از اینکه ولی دم معسر باشد یا نباشد، نیازی به استناد به این قاعده نیست هر چند در مواردی که مشمول روایات منصوص نمی‌شود و خون مقتول به‌طور حتمی هدر می‌رود، اثبات این نظریه منوط به قاعده مذکور است.

4. نظریه تخییری در جرائم عمدی

برای نظریه تخییری بودن حق قصاص در متون فقهی نظرات و ادله‌های گوناگون وجود داردکه با توجه به موضوع مورد بحث باید به‌صورت جدا گانه در فقه امامیه و اهل‌سنت بحث صورت گیرد؛ بنابراین در دو مرحله بحث می‌شود.

1-4. نظریه تخییری در فقه اهل‌سنت

در بین اهل‌سنت شافعی معتقد به تخییر است؛ هرچند برخی در این موضـوع از شافعی قول به تعیین را نیز نقل کـرده‌انـد. (کاسانی، 1406، ج 7، ص 247) ولـی نظریـه مشهور او تخییر است و می‌گوید: هر کس شخصی را بکشد، ولـی مقتـول مخیـر اسـت بین اینکه قاتل را قصاص کند یا از او دیه بگیرد و یا او را بدون دیه عفو نماید و وقتـی که ولی مقتول حق دارد دیه بگیرد و از قصاص بگذرد، فرقی نمی‌کند قاتل آن را بپذیرد یا نپذیرد؛ زیرا خداوند این سلطه را به ولی دم علیـه قاتـل داده اسـت. (شافعی، 1405، ج 6، ص 10)

همچنین احمدحنبل و اکثر فقهای مدینه از اصحاب مالک و غیر او در این مسأله معتقد به تخییرند. (ابن قدامه، بی‌تا، ج 2، ص 328)

مستند این نظریه عبارت است از:

الف روایت ابوهریره از پیامبر اسـلام (ص) که در بحث از مستندات نظریـه تخییـر نـزد امامیه گذشت.

ب) جرم قتل ضمان دارد و ضمانش قصاص یا دیه است. وقتـی مجـازات قصـاص بدون ابراء ساقط گردد، دیه ثابت می‌شود. (ابن قدامه، همان.)

ج) با پرداخت دیه این امکان برای قاتل به وجود می‌آید که خـودش را زنـده نگهدارد، پس انجامش بر او لازم است. (ابن قدامه، همان)

2-4. نظریه تخییری در فقه امامیه

برخی از فقها براین عقیده است که حق قصاص در جرائم عمدی یک حق تخییری است. «بر اساس عقیده ابن جنید و ابـن ابـی عقیـل در فقـه امامیه مجازات جرم بر ضـد تمامیـت جسـمانی، قصـاص یـا دیـه اسـت و ولـی دم یـا مجنی علیه حسب مورد بین انتخاب یکی از آن دو مخیر است. بـه دیگـر بیـان، ایـن دو مجازات در عرض یکدیگرند، نه در طـول هـم» بـه نقـل از علامـه حلـی. (حلی، 1410، ج 9، ص 354) مستند این نظریه عبارت است از:

1-2-4. کتاب

عمده استدلال و تأکید نظریه تخییر، بر شأن نزول و سابقة تاریخی آیات مربوط به قصاص است. بر این اساس، قائلان به این نظریه معتقدند که آن چـه در فرض انتخاب قصاص واجب است، رعایت شرایط آن است نه آن که قصاص اولاً و بالذات واجب باشد. امام فخر رازی در این مورد می‌گوید: «آیة قصاص در اِزاله احکامی که قبل از بعثت حضرت محمد (ص) ثابت بود، نازل شد. چرا که در شرع یهود فقط قتل (قصاص) واجب بود و در شرع مسیح فقط عفو وجود داشت؛ اما مردم عرب هم عده‌ای قتل و برخی دیه را واجب می‌دانستند و هر گروه در هر دو حکم تعدی و تجاوز نشان می‌دادند. مثلاً در مقابل قتل بنده‌ای فرد آزادی را می‌کشتند یا مثلاً در حکم دیه، دیة فردی نجیب و اشراف زاده چند برابر دیة فرد پست بود. پس زمانی که پیامبر به نبوت برگزیده شد، خداوند رعایت عدل و تساوی را بین بندگانش در امر قصاص واجب نموده و این آیه را نازل کرد.» (فخررازی، 1401، ج 5، ص 222)

طرفداران این نظریه با استناد به قسمت اخیر آیه 178 سوره بقره که می‌فرماید: «فَمن عفِی لَه مِن اَخیه شیء فاتباع بالمعروف و أداء الیه به احسان ذلـک تخفیـف من ربکم و رحمه»، می‌گویند منظور از عفو این است که ولی دم قاتل را عفو کرده و دیه بگیرد و مراد از تخفیف هم در این آیه، تشریع دیه در مجازات قتـل عمد است در مقابل آن چه که در شرع یهود مجازات قتل عمدی فقط قصاص بود. (ابولفداء، 1420، ج 1، ص 492)

برخی از علما با استناد به آیه 33 سوره أسراء که می‌فرماید: «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیهِ سُلْطَاناً فَلاَ یسْرِفْ فِی الْقَتْلِ إِنَّهُ کانَ مَنْصُوراً» می‌گویند: سلطه بر قاتل بـه گونـه‌ای اسـت کـه ولی دم این حق را دارد که اگر بخواهد قاتل را قصاص کند و یا در مقابـل اخـذ دیـه از او گذشت کند و اگر بخواهد او را رایگان عفـو کنـد. (ابوالفداء، همان، ص 73)

و حتی برخی معتقدند که در آیه 178 سورة بقره ولی دم نه تنها مخیر در ترک قصاص است، بلکه به عفو هم از جانب خداوند ترغیب شده است. (فخررازی، همان)

پیروان این نظریه با رد نظرات کسانی که به آیه «و لکـم فـی القـصاص حیـاه یـا أولی الألباب» استناد کرده و بر اساس آن، حکم به وجوب قصاص در قتل عمدی می‌دهند، می‌گویند: «در این آیه مراد از حیات، نفس قصاص نیست بلکه مراد، تـشریع قصاص است که به حیات منتهی و ختم می‌شود ... چرا که وقتی کسی بخواهد دیگری را بکشد با علم به این که اگر بکشد، کشته خواهد شد، دست از قتل می‌کشد و در نهایت زنده می‌ماند. در مورد مقتول هم کسی که می‌خواهد او را بکشد، زمانی که از قصاص بترسد و دست از قتل بکشد پس او نیز زنده می‌ماند و در حق دیگران نیز با تشریع قصاص کسانی که به طرفین قتل متعصب بودند باقی می‌مانند». (فخر رازی، همان) بنابراین، در مقام جمع میان این احکام متفاوت، می‌توان گفت که در قتل عمدی، ولی دم مخیر بین قصاص و دیه می‌باشد و این تخییر برای او تصریح و جعل شده است.

2-2-4. سنت

دلیل دیگر قائلین به‌نظریه تخییر روایات است. از جمله:

الف) روایت صحیح عبداالله بن سنان از امام صادق (ع) که درباره توبه مـؤمنی کـه مـؤمن دیگری را در اثر شدت عصبانیت می‌کشد، فرمود: «توبته ان لم یعلم انطلق إلی أولیائه فأعلمهم أنه قتله، فان عفی عنه أعطـاهم الدیـه وأعتـق رقبـه وصـام شهرین متتابعین وتصدق علی ستین مسکینا» (عاملی، همان، ج 14، ص 580) توبه‌اش به این است کـه اگـر اولیـای مقتول نمی‌دانند، نزد آن‌ها برود و اعلام کند او آن شخص را کشته است. پس اگر اولیـای مقتول او را عفو کردند، به آن‌ها دیه بدهد و ...

ب) روایت صحیح عبداالله بن سنان و موثق ابن به کیر از امام صادق (ع) درباره توبـه مـؤمنی که مؤمن دیگری را می‌کشد، فرمود: «إن کان قتله لایمانه فلا توبه له و إن کان قتله لغضب أو لسبب من أمر الدنیا فان توبته أن یقاد منه و إن لم یکن علم به انطلق إلی أولیاء المقتول فأقر عندهم به قتل صاحبهم، فان عفوا عنه فلم یقتلوه أعطاهم الدیه وأعتق نسمه و صام شهرین متتابعین و أطعم ستین مسکینا توبه إلی االله عـز و جـل» (عاملی، همان، ج 29، ص 31).

 اگر به خـاطر ایمـانش او را کشـته باشـد، توبـه‌ای برایش نیست و اگر از روی غضب یا یک امر دنیایی او را کشته باشد، توبه‌اش بـه ایـن است که قصاص شود و اگـر او را نمـی‌شناسـند، نـزد اولیـای مقتـول بـرود و بـه قتـل صاحبشان اقرار نماید؛ پس اگر او را عفو کردند و نکشتند، به آن‌ها دیه بدهد و ... . چنانکه ملاحظه می‌کنید برابر مفاد این روایات مجازات جرم قتل عمد، قصـاص یـا دیه می‌باشد، بدون اینکه سخنی از رضایت مجرم به پرداخت دیه در آن‌ها به میـان آمـده باشد و این دو روایت می‌گویند: اگر اولیای دم عفو کردند قاتل دیه می‌پردازد یعنی باید دیه بپردازد و نمی‌تواند مخالفت نماید و به دیگر بیان، رضایت قاتل به پرداخت دیه شرط نیست.

روایات دیگری هم است که در این زمینه وارد شده است و درجای خودش بحث شده است.

3-2-4. عقل

حفظ حیات و سلامتی جسمانی از اموری است که برابر آموزه‌های دینـی اسـلام بـر انسان مسلمان واجب است؛ هرچند که مستلزم پرداخت هزینه‌ای باشد. ازاین رو وقتـی ولی دم یا قربانی جرم راضی می‌گردد، با دریافت دیه از قصاص چشم بپوشـد، پـذیرش آن از سوی مجرم امری واجب است؛ چراکه حفظ حیـات یـا سـلامتی جسـمانی او در گرو آن است و به این ترتیب دیگر جایی برای اظهار رضایت یـا عـدم رضـایت مجـرم نسبت به انتخاب دیه توسط ولی یا قربانی جرم باقی نمی‌ماند. (شهید اول، 1413، ج 10، ص 90)

در برابر این استدلال گفته شده است؛ فرض می‌گیریم پذیرش دیـه بـر مجـرم بـرای حفظ تمامیت جسمانی‌اش واجب باشد؛ اما این تکلیف مجرم، حق جدیدی برای دارنده حق قصاص ایجاد نمی‌کند و حق او را از تعیینی به تخییری تغییـر نمـی‌دهـد. بـه بیـان دیگر، پذیرش دیه برای حفظ حیات یا سلامتی جسمی خود، تکلیفـی بـر دوش مجـرم است که مانند سایر تکالیفش تنها مربوط به او مـی‌شـود و در صـورت عـدم انجـام آن، مجازات سرپیچی از دستور را دارد؛ چنانکه کسـی برخلاف دسـتور شـرع اقـدام بـه خودکشی کند که پیامد خاص خود را دارد؛ لذا این تکلیـف مجـرم، تـأثیری در توسـعه دامنه حق ولی دم یا قربـانی جـرم نـدارد. (حسینی روحانی، 1412، ج 26، ص 114)

به‌نظر می‌رسد اگرچه این ادعا که تکلیف یک شخص، تغییری در نوع حق دیگـری ایجاد نمی‌کند، درست باشد، لیکن باید توجه داشت که دارنده حق قصاص، حق عفو را نیز داراست و وقتی که از یک سو او دارای حق عفو از قصاص و مطالبه دیه می‌باشـد و از دیگر سو، مجرم نیز در صورت پیش آمدن چنین وضعیتی، به هـر دلیلـی موظـف بـه پرداخت دیه باشد، این گزینه‌ای دیگر در کنار گزینه حق قصاص خواهد بـود کـه بیـان دیگری از تخییر است و از آنجا که در آنسوی این تکلیـف مجـرم، حـق فـرد دیگـری وجود دارد، در صورت امتناع او از انجام این تکلیـف، حـاکم اسـلامی مـی‌توانـد براساس قاعده «الحاکم ولی الممتنع» او را به انجام تکلیف اجبـار نمایـد؛ چنـانکـه مـی‌توانـد ازخودکشی او جلوگیری کند.

3-4. آثار فقهی وحقوقی نظریه تخییر

نظریه تخییر نیز همانند نظریه وجوب تعیینی قـصاص دارای یـک سلـسله آثـار و لوازم شرعی و عقلی است که مهم‌ترین آن‌ها عبارتنـد از عـدم سـقوط قـصاص در صورت فوت قاتل، تکلیف به پرداخت دیه از طرف قاتل در صورت مطالبه اولیـای دم، شرط نبودن رضایت قاتل در پرداخت دیه به اولیای دم مگر زمانی که مقدار دیه مطالبـه شده از طرف اولیای دم، مازاد بر دیه مقرّر قانونی باشد، نفی عسر و حرج از اولیای دم و جلوگیری از هدر رفتن خون مسلمان.

 چنان‌که ملاحظه می‌شود میان مفهوم و منطوق و همچنین دلالت‌های التزامـی این دو نظریه، نوعی تعارض مشاهده می‌شود که برای رفع تعارض هم همانگونـه کـه گفته شد، باید نظریه تخییر را به دلیل موافق احتیاط بودن، هماهنگ بودن با ظاهر و شأن نزول آیات قصاص و برخی جهات دیگر مثل تأمین بهتر حقوق اولیای دم و جامعـه، بـراخبار دسته اول ترجیح داد.

 نتیجه‌گیری

آنچه که از دقت و تأمل در مبانی نظری و آثـار و لـوازم شـرعی و عقلـی هـر یک از نظریه‌های «تعیینی»، «نظریه تفصیلی» و «تخییر» در فقه امامیه و مـذاهب چهارگانـه اهل‌سنت دست‌‌ می‌آید این است:

اولاً، دلایل استنادی طرفداران نظریه وجوب تعیینی قصاص هرچند به لحاظ سند، اشکالی بر آن‌ها وارد نیست لکن دلالت آن‌ها بر وجوب تعیینی قصاص در قتل عمدی و این که اولیـای دم، حقّی جز قصاص قاتل را ندارند، ضعیف است. روایات وارده در این خصوص هم دلالتی بر منحصر بودن حق اولیای دم به قصاص قاتل را ندارند. دلایل دیگر مورد اسـتناد طرفداران این قول یعنی اجماع و عقل نیز ناتمام است؛ زیرا که اجماعی در کار نیست و قرار دادن دیه و قصاص در مقابل قتل عمدی با موازین عقلی مغـایرتی نـدارد؛ و ایـن در حالی است که دلایل استنادی طرفداران نظریه تخییر اعم از کتاب و سنت و عقل دلالت صریح و روشنی بر مخیر بودن اولیای دم در مطالبه قصاص یا اخذ دیه از قاتل را دارنـد.

ثانیاً، نظریه وجوب تعیینی قصاص دارای یک سلـسله لـوازم و آثـار عقلـی و شـرعی از قبیل سقوط دیه در صورت فوت قاتل، شرط بودن رضایت جانی در اخذ دیـه از طـرف اولیای دم و ایجاد عسر و حرج برای اولیای دم است که با لوازم و مقتـضیات قـول تخییـر یعنی عدم سقوط دیه در صورت فوت و فرار قاتل، عدم شرط بودن رضایت قاتل و نفی عسر وحرج در تعارض است.

 چون قول به تخییر دارای یک سلسله مرجحات از قبیـل موافق احتیاط بودن، هماهنگ بودن با ظاهر آیات قرآنی و شأن نزول آن‌ها، تـأمین بهتـر مصالح و حقوق اولیای دم و جامعه می‌باشد، لذا بر قول به وجوب تعیینی قصاص مقدم و مرجح است. علاوه‌بر این قول به وجوب تعیینی قصاص بـا تخفیـف و رحمـت الهـی بشارت داده‌شده در آیه قصاص «...ذلک تخفیف من ربکم و رحمه...» نیـز در تعـارض می‌باشد. نظریه تفصیلی هم با توجه به اشکالات وارده از طرف صاحب‌نظران نظریه تخییری و تعیینی نمی‌تواند ملاک عمل قرار گیرد.

بنابراین به‌منظور اجتناب از آثار و پیامدهای سوء نظریه وجوب تعیینی قصاص و تحقق رحمت و تخفیف الهی و ایجاد همـاهنگی و انـسجام بـین مقـررات مربـوط بـه قصاص نفس و دیه پیشنهاد می‌شود نظریه تخییر، مبنای قانون‌گذاری قرار گیرد.

 منابع

قرآن کریم

• ابن قدامه، عبدالرحمن، شرح کبیر، بیروت، دارالکتاب العربی، بی‌تا
• ابوالفداء، اسماعیل بن کثیر، تفسیرالقرآن، بی‌جا، دارطببه للنشر والتوزیع، 1420 ق.
• اردبیلی، احمد، مجمع الفائده والبرهان، قم، مؤسسه نشراسلامی، 1416 ق.
• الحصری، احمد، السیاسه الجزائیه، بیروت، دارالجمیل، 1413 ق.
• الزحیلی، الوهبة، الفقه الاسلامی وادلته، دارالفکر دمشق، احسان، طهران، سوم، ۱۴۲۷ هـ ق.
• خوانساری، سید احمد، جامع المدارک، دوم، تهران، مکتبه الصدوق، 1405 ق.
• خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، سوم، بی‌تا.
• خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، قم، مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی، 1422 هـ ق.
• جصاص، احمدبن علی، احکام القرآن، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، 1412 ق.
• حاجی‌ده‌آبادی، احمد، قواعد فقه جزایی، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391.
• حسینی روحانی، سید محمدصادق، فقه صادق، دوم، قم، مؤسسه دارالکتاب، 1412 ق.
• حلی، محمد بن ادریس، سرائر، دوم، قم، جامعه المدرسین، 1410 ق.
• حلی (محقق حلی) جعفربن حسن، شرایع الاسلام، دوم، بیروت، دارالاضواء، 1403 ق.
• خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، دوم، قم، المطبعه العلمیه، 1396 ق.
• فخررازی، فخرالدین، مفاتیح الغیب، بیروت، دارالفکر، 1401 ق.
• قزوینی، محمدبن یزید، سنن ابن ماجه، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، 1413 ق.
• شهیدثانی، زین الدین، شرح لمعه الدمشقیه، مؤسسة المعارف الإسلامیة، قم، 1413 هـ ق.
• شافعی، محمدابن ادریس، کتاب الام، دوم، تهران، مکتبه الصدوق، 1405 ق.
• طباطبایی، محمدحسین، المیزان فی تفسیر القرآن، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، چ اول، جامعه مدرسین، قم، 1374.
• طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، قم، موسسه نشر اسلامی، 1420 ق.
• طوسی، محمدبن حسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، 1382 ق.
• علامه حلی، قواعد الاحکام، چ اول، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1413، هـ ق.
• عاملی، حر، وسائل الشیعه، دارالاحیاء التراث العربی؛ سال، ۱۱۰۴ ق.
• قرطبی، ابن رشد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، دارالفکر، بیروت لبنان، سال ۱۴۲۵ هـ ق.
• کاسانی، ابوبکربن مسعودبن احمد، بدائع الصّنائع، دوم، دارالکتب العلمیه، بیروت – لبنان، 1406 هـ ق.
• گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی (مصوب 1375 و 1370)، تهران، مجد، 1390.
• مجلسی، محمد تقی، روضه المتقین، دوم، قم، مؤسسه فرهنگی اسلامی کوشانپور، 1406 ق.
• مجلسی، محمدباقر، مرآت العقول، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1363 ق.
• نجفی، محمد حسن، جواهرکلام، ثقلین، قم، سال ۱۴۲۰ هـ ق

[1]. دکترای فقه قضایی، عضو هیأت علمی دانشگاه بین‌المللی المصطفی (ص) افغانستان

[2] کارشناسی ارشد فقه قضایی

[3] - اصل اولی در احکام این است که حکم، بدلی نداشته باشد.