بازپژوهشی در برداشت و کاربرد پدیده‌ی «قَسامه» در فقه جزایی

علی‌اکبر فیاض[1]

چکیده

قسامه، قسم‌هایی است که ولی دم تنها یا با عده‌ای از نزدیکان برای اثبات قتل یا جرح یاد می‌کنند. این‌گونه قسم در متون فقهی مذاهب مختلف اسلامی دیده می‌شود؛ اما قراءت و دیدگاه مذاهب در مورد این پدیده متفاوت است. چون روآیات دراین‌باره از مجاری مختلف و متفاوت نقل‌شده است. برخی منشأ این پدیده‌ی را به قبل از اسلام نسبت داده‌اند؛ اما فقیهان امامیه این پدیده را از مختصات حقوق جزای اسلامی می‌دانند و آن را به زمان پیامبر اسلام نسبت می‌دهند. این قسم‌ها که به «قسامه» معروف است در مقابل اصل برائت و خلاف قسم‌هایی است که در فقه اسلامی رایج است. چراکه قَسَم در حقوق اسلامی هماناره مخصوص منکر یا مدعی‌علیه است و بینه از اختصاصات مدعی؛ بنابراین عده‌ای از فقیهان بر این باورند که خلاف اصل نمی‌توان حکم صادر کرد و به همین جهت برخی آن را از زمره‌ی حقوق اسلامی ندانسته‌اند. به‌گونه‌ای که عمر بن عبدالعزیز یکی از خلفای اموی منکر «قسامه» گردید و آن را نفی کرد. به قضات سرزمین‌های اسلامی دستور داد که به‌جای «قسامه» از بینه که دو شاهد عادل است استفاده کنند و لذا برخی از فقهای اسلامی جاری نمودن «قسامه» را برخلاف برداشت‌های عقلانی و رویه‌ی کلی قوانین اسلامی دانسته‌اند، چراکه نمی‌شود بدون داشتن علم، فردی یا عده‌ای قسم یاد کنند و فردی را به قصاص یا دیه محکوم نمایند؛ چنانکه تعدادی از انصار در عصر پیامبر (ص) برای فردی از نزدیکان‌شان که در نزدیک قلعه خیبر به‌صورت کشته پیدا شد، قسم یاد نکردند. گفتند ما نمی‌دانیم که چه کسی آن را کشته است و پیامبر اسلام از بیت‌المال دیه پرداخت نمودند. در این مقاله دو نظریه‌ی کاربردی بودن قسامه و عدم آن مورد بحث قرارگرفته است.

واژگان کلیدی: قسامه، بینه، اصل برائت، لوث.

مقدمه

کاربرد «قسامه» جایی است که فردی به قتل رسیده باشد ولی قاتل به‌صورت قطعی مشخص نباشد؛ اما احتمال برود که توسط چه کسی یا کسانی به قتل رسیده است.[2] تمام مکاتب قضایی اسلام اعم از شیعه و سنی «قسامه» را قبول دارند؛ اما فقهای شیعی «قسامه» را به خاطر روآیاتی که از ائمه‌ی معصومین نقل‌شده با شرایطی جاری می‌دانند.

برخی از فقهای اهل سنت «قسامه» را امری می‌دانند که در عصر جاهلیت جاری می‌شده است؛ نه در عصر اسلام؛ شواهد تاریخی حاکی از این است که «قسامه» در عصر پیامبر (ص) هم جاری نشده است. از عصر حکومت عمر بن عبدالعزیز به بعد در خیلی از محاکم قضایی اهل سنت این حکم جاری نگردید. دراین‌ارتباط به متون اصلی اهل سنت در متن مقاله مراجعه شده تا دیده شود که سرمنشأ «قسامه» در کجاست و اسلام به آن چگونه واکنش نشان داده است.

متونی در این مقاله مورد بررسی قرارگرفته است که در دیگر مقالات کمتر به آن‌ها مراجعه شده است. به کتب روایی اهل سنت، متون فقهی و فتاوی امامان مذاهب اربعه رجوع شده است چراکه به تحلیل و ارزیابی و نگرش ما درباره «قسامه» کمک خواهد کرد. در این مقاله به «قسامه» به‌عنوان یک واقعیت تاریخی حقوقی مثل دیگر واقعیت‌های حقوقی برخورد شده است.

تمام قواعد و قوانین شرعی مصالحی را تعقیب می‌کند. آیا «قسامه» هم‌چنین خواهد بود؟ در فقه اسلامی برای اثبات جرم دو روش را تعقیب می‌کنند.[3] یکی روش عمومی که اثبات جرائم با کم‌وبیش اختلاف، قابل‌ اعمال و تطبیق است و دیگر روش خاص، روشی است که برای اثبات جرم در موارد خاصی به‌کار می‌رود که «قسامه» در قتل یکی از این موارد خاص است؛ در فقه شیعه در موردی این گزینه انتخاب می‌گردد و به اجرا درمی‌آید که «لوث» وجود داشته باشد. لذا به‌صورت قاعده‌ی کلی فقیهان امامیه گفته‌اند: «لا قسامه إلاّ فی لوثٍ» «قسامه» جاری نمی‌گردد مگر جایی که لوث وجود دارد. (محقق داماد، 1389، ج 4، ص 299)

اما باوجود لوث هم در دیگر ادیان و مکاتب قضایی قسامه را مورد قبول نمی‌دانند. صرفاً در مکتب قضایی و جزایی اسلام جریان دارد و آن‌هم بیشتر بین شیعیان، درحالی‌که بین اهل سنت اختلافی است. قسامه توسط مدعی برای اثبات اتهام و توسط منکر در صورت نکول مدعی از قسم، برای برائت از اتهام جنایت به‌کار می‌رود که موجب قصاص یا دیه می‌گردد. برخی از فقیهان حالت اول را «قسامه اثبات» و حالت دوم را «قسامه نفی» نامیده‌اند. (ادریس، 1372، ص 163؛ میر محمدصادقی، 1392، ص 462)

 1. مفهوم‌شناسی قسامه

1-1. تعریف لغوی

قسامه به فتح قاف و سین بر وزن کرامه، مصدر است. در لغت به‌معنای قسم یاد کردن (محقق داماد، 1388، ص 299) اسم برای اولیایی است که بر ادعای دم و قصاص قاتل، قسم یاد می‌کنند (شهابی،  1329، ج 1، ص 289؛ به نقل از: شهید ثانی، 1413، ج 15، ص 197) و مصدر به‌معنای قسم است یعنی یمین.[4] (الزحیلی، 1418، ج 7، ص 5805، به نقل از البدایع، ج 7، ص 286؛ الکتاب مع اللباب، ج 3، ص 172؛ تبیین الحقایق، ج 6، 169؛ الدر المختار، ج 5، ص 442)

 قسامه[5] «سوگند دادن پنجاه تن را و آن‌چنان باشد که چون در قریه‌ای کسی کشته شود و اهل قریه گویند که قاتل معلوم نیست، پنجاه کس را از اهل قریه سوگند دهند». (معین، 1388، ج 2، ص 2673)

ازآنجایی‌که قسامه بیشتر در فقه جزایی کاربرد دارد اهل لغت هم‌معنای فقهی را ثبت نموده‌اند، به همین خاطر گفته‌اند که اسم است برای اولیای دمی که سوگند یاد می‌کنند.

2-1. تعریف اصطلاحی

 در لسان فقیهان اسم سوگندهای پی‌درپی است که بر اولیای دم تقسیم می‌گردد. (محقق داماد، همان، ص 299) «قسامه» ازنظر شرعی عبارت است از: «سوگندهای مکرر به خاطر اثبات ادعای قتل که پنجاه سوگند توسط پنجاه مرد باشد».[6] (الزحیلی، 1418، ج 7، ص 5805، به نقل از البدایع، ج 7، ص 286؛ الکتاب مع اللباب، ج 3، ص 172؛ تبیین الحقایق، ج 6، 169؛ الدر المختار، ج 5، ص 442)

براساس هر دو تعریف اسمی است که جایگزین مصدر شده است که گفته می‌شود أقسَم إقساماً و قَسَامَه. برحسب لغت به سوگندهایی که در خصوص دم باشد، اختصاص ندارد؛ اما در اصطلاح فقیهان به‌خصوص سوگندهایی که بر اولیای دم تقسیم می‌گردد اختصاص دارد.

البته «قسامه» بر اساس احادیث و درک فقیهان در شرایطی صورت اجرایی به خود می‌گیرد که کشته‌ای در مکانی و محلی یافت شود، اما قاتل معین نباشد و بینه‌ای هم وجود نداشته باشد؛ اما صاحب خون بر فردی مشکوک باشد و ادعا کند به‌گونه‌ای که در مورد، چنان به‌نظر آید که مایه‌ی اتهام بر مدعی‌علیه گردد و بر صدق ولی دم إشعار داشته باشد یا به‌اصطلاح فقها، در قضیه «لوث» ایجادشده باشد. در این صورت بر قتل عمد پنجاه سوگند بر ولی دم و اقارب او است. اگر همراه ولی دم اقربایش با دعوا موافق باشند قسم بینشان تقسیم می‌گردد. ولی اگر اقربا موافق نباشند به‌تنهایی پنجاه قسم را یاد می‌کند. در این صورت از دید فقه امامیه کسانی که قائل به «قسامه» هستند، «قسامه» تحقق می‌یابد. (شهابی، 1329، ج 1، 290)

2. پیشینه و سیر تحول قسامه

آیا «قسامه» قبل اسلام هم بوده و در کیفردهی به‌کار می‌رفته است یا فقد در عصر اسلام، ظهور یافت؟

آیا «قسامه» غیر از سرزمین عرب، در سرزمین‌های دیگر هم اعمال می‌شده؟ یا صرفاً از کیفرهای اسلامی و سرزمین عرب است؟

«قسامه» قبل از اسلام بوده و در زمان اسلام امضا شده.[7] (إبن أثیر الجزری، 1945،  ج 11، ص 21) روایتی به این مضمون نقل شده: «قسامه پدیده‌ای جاهلی است که قبل از اسلام به آن عمل می‌کرده‌اند و اسلام هم آن را  کرد.» روایت دیگری نقل‌شده: «کشتن و قصاص پدیده‌ای جاهلی است که مردم در زمان جاهلیت به آن عمل می‌کردند و اسلام آن را پذیرفت».[8] (همان)

 این دو روایت صراحت دارد که «قسامه» یک پدیده‌ی جاهلی بوده که قبل از اسلام تأسیس شده و پیامبر (ص) آن را تأیید کرده است. این جریان زمانی اتفاق افتاده که بین مسلمان‌ها و یهودیان صلح برقرار بوده است. (همان، ص 22) اولین کسی که در زمان جاهلی به قسامه حکم کرد ولید بن مغیره بود. پیامبر (ص) آن را امضاء و تأیید کرد. (الزحیلی، همان، ج 7، ص 5807)

زحیلی بحث گسترده‌ای را در مورد «قسامه» تعقیب نموده است. نظریات و دلایل موافقان و مخالفان را ذکر کرده و خود هم از موافقان «قسامه» است. دلیلش روآیاتی است که در صحیح مسلم، بخاری و ترمذی ذکر شده است. در صحیحه بخاری آمده که در زمان عمر بن عبد العزیز «قسامه» با تشکیک و تردید برخی از علما روبه‌رو گردید و خلیفه هم با آن نظر، سازگاری نشان داد. به‌مرور قصاصی که با «قسامه» اثبات می‌گردید، کنار گذاشته شد. عمر بن ‌عبد العزیز با مشورت مردم، مشارکت سران لشکر، قضات و علمای وقت تلاش کرد که در زمره‌ی اصلاحاتش یکی جاری نشدن «قسامه» را قرار بدهد. خلیفه اصلاحگر اموی خواست که «قسامه» به‌عنوان یک حکم اسلامی جریان پیدا نکند. برای این کار در سال صد هجری اقدام کرد و موفق شد. این حاکم اموی در سال 99 ق. بعد از سلیمان بن عبدالملک به خلافت رسید. (فروخ، 1348، ص 135)

وی مزایا و حقوق هنگفتی را که اموی‌ها از بیت‌المال می‌گرفتند قطع کرد. أعمال این حاکم اموی شباهت زیادی به عملکرد امیرکبیر صدراعظم ناصرالدین‌شاه در ایران و امان‌الله خان در افغانستان داشت. چون هر سه برای قطع حقوق نجومی خلیفه‌زادگان و شاهزادگان اقدام کردند. در عصر وی، اسلام گسترش بیشتری یافت و به شکآیات مردم شخصاً رسیدگی می‌کرد. (همان، ص 137) وی سی ماه حکمروایی کرد و سال 101 ق. در سن سی و نه سالگی درگذشت. یعقوبی از سی‌وشش فقیه صاحب‌نظر اهل سنّت در عصر ایشان نام می‌برد که یکی از آنان ابو قلابه عبدالله بن زید است که در جهت حذف «قسامه» نقش عمده‌ای در این زمان بازی کرد. (همان، ص 274) دعوت عباسیها یک سال بعد از حکومت عمر بن عبدالعزیز آغاز گردید. زمان عباسیان «قسامه» دوباره در محاکم قضایی مورداجرا قرار گرفت. (طبری، محمد بن جریر، تاریخ طبری؛ مترجم: ابوالقاسم پاینده، ج 9، 1388، ص 3963) وی مال‌اندوز نبود و ازدواج متعدد نداشت. (همان، ص 3968) در مورد تلاش ایشان برای حذف قسامه از حقوق جزایی اسلام آمده است: روزی عمر بن عبدالعزیز جایگاه خود را در ملاء عام قرارداد تا مردم هم وارد مجلس شوند. پس از حضور حاضران که قضات و فقیهان و سران لشکری و متنفذین هم حضور داشتند. عمر بن عبدالعزیز به حاضران رو نموده گفت: «شما درباره‌ی «قسامه» چه می‌گویید؟ حاضران گفتند: قصاص با «قسامه» حق است و تمام خلفا با آن قصاص می‌کردند. آنگاه رو به ابو قلابه کرده و او را که فقیه بود با اسم خوانده و به او گفت: تو چه می‌گویی؟ در پاسخ ابو قلابه گفت: ای امیرمؤمنان! در حضور اشراف عرب و فرماندهان لشکر از شما می‌پرسم: اگر پنجاه نفر بر ضدّ شخصی شهادت دهند که در این شهر (دمشق) مرتکب زنا شده است و هیچ‌یک از آنان عمل زنا را ندیده باشد، آیا شخص را سنگسار می‌کنی؟ پاسخ داد: خیر.

به او گفت: به من بگویید: اگر پنجاه نفر شهادت دهند که شخصی در حمص سرقت کرده است، درحالی‌که هیچ‌کدام از آنان سرقت را ندیده باشد، آیا دست سارق را قطع می‌کنی؟ پاسخ داد: خیر.

به خلیفه گفت: به خدا قسم! فقط سه گروه را می‌شود کشت: قاتل، زناکار و مردمی که به جنگ باخدا و پیامبر برخاسته و از اسلام روی‌گردان می‌شدند. (إبن أثیر الجزری، همان ج 11، ص 26 و 27؛ بخاری، 2007، ج 4، ص 191، حدیث 2) أبو قلابه در مجلس مخالفت خود را با قصاص به‌وسیله‌ی «قسامه» اعلام کرد و سرانجام عمر بن عبدالعزیز به عاملان خود درباره‌ی «قسامه» دستور داد: اگر دو مرد عادل شهادت دهند که فلان شخص قاتل است، او را قصاص کنید، اما با شهادت پنجاه تن که به‌صورت سوگند یاد کردن است و گویند که فلان شخص قاتل است، قصاص نکنید. (معاونت آموزش قوه‌ی قضائیه، 1388، ص 11)

ابن رشد قرطبی که هم‌زمان با ابن اثیر زندگی می‌کرده، بر این باور است که در زمان رسول اکرم «قسامه» به‌هیچ‌عنوان جاری نشده است: «در میان آن‌همه روآیاتی که از پیامبر اسلام (ص) نقل‌شده، روایتی نداریم که با «قسامه» حکم کرده باشد، بلکه «قسامه» حکمی جاهلی بوده و پیامبر اکرم (ص) با مردم به ملاطفت رفتار کرده تا به آنان بیاموزد که چگونه با «قسامه» حکم الزامی داده نمی‌شود». (ابن رشد، 1952، ج 2، ص 358)

3. پیدایش قسامه در احکام اسلامی

در برخی از روآیات «قسامه» برای اولین‌بار به زمان عمر خلیفه ثانی نسبت داده ‌شده و در برخی دیگر «قسامه» را برای اولین‌بار به زمان عثمان بن عفان (رض) نسبت داده‌اند.

«طبری در تاریخ خود (طبری، 1388، ج 30، ص 326) این مضمون را آورده است: «... ابو شریح خزاعی از اصحاب پیغمبر (ص) بود پس ‌ازاین‌که از مدینه به کوفه منتقل‌شده تا به‌کار جهاد نزدیک باشد. شبی بالای بام بوده فریاد همسایه را شنیده که استغاثه می‌کرده و یاری می‌جُسته پس بر خانه همسایه مُشرف شده دیده است چند تن از جوانان مردم کوفه، شبانه بر همسایه درآمده و به او می‌گویند: فریاد مکن یک ضربت بیش نیست که ترا از زندگی آسوده سازیم پس او را کشتند.

ابو شریح به مدینه برگشت و چون این خبر شیوع یافت «قسامه» پیدا شد[9]؛ و قول ولی مقتول مورد اعتبار قرار گرفت تا بدان وسیله در آن زمان از کشتار گروهی از مردم جلوگیری به عمل آید» «باز طبری (همان) به اسناد از نافع بن جبیر آورده که نافع گفته است: «عثمان گفت: قسامه بر مدعی‌علیه و اولیای او است، اگر بینه‌ای وجود نداشته باشد، یکی از آن‌ها باید پنجاه قسم یاد کنند اما اگر قسامه اینان ناقص ادا شود یا نکول نماید، قسامه به مدعی داده می‌شود که پنجاه قسم را یاد نمایند».[10] در این دو فقره که از طبری نقل‌شده، دو مطلب، موردنظر است: یکی جمله‌ی «احدثت القسامة» که در فقره نخست آمده و دوم جمله «القسامة علی المدعی‌علیه» که در قسمت دوم به‌عنوان حکم عثمان ذکر گردیده است. (شهابی، همان، ج 3، ص 43) پیش از زمان خلافت عثمان «قسامه» نبوده و در آن زمان، حدوث یافته است.

زهری از ابی سلمه روایت کرده است: در زمان عمر، مردی را از قبیله‌ی جهینه پیش آمدی شده که مرده و «ولی دم» بر مردی از قبیله‌ی بنی سعد ادّعا کرده و عمر دراین‌باره «قسامه» را مطرح ساخته و به هر یک از دو طرف، پنجاه بار سوگند یاد کردن را یادآوری کرده است. پس حدوث «قسامه» طبق این روایت، بر زمان عثمان مقدم است نه این‌که در زمان او احداث‌شده باشد». (همان)

شاید قدری دشوار باشد که بتوان به این سؤالات به‌صورت جامع و قانع‌کننده پاسخ گفت، چراکه مدارک کافی در دسترس وجود ندارد. به کتب فقهی و روایی که مراجعه کنیم بیشتر به «قسامه» به‌عنوان یک حکم پرداخته‌اند که مورد پذیرش قطعی فقهای شیعه هست و فقهای اهل سنت هم اکثراً «قسامه» را به‌عنوان یک پدیده‌ی شرعی که رسول اکرم اسلام آن را اعمال کرده و پذیرفته‌اند؛ اما این سؤال که «قسامه» ریشه در خود اسلام و قوانین کیفری آن دارد و یا این‌که کیفری است که قبلاً هم وجود داشته و اسلام آن را مورد تأیید قرارداد است؟ همان‌طوری که گفته شد، از برخی روآیات چنان برمی‌آید که حکم در خیبر یا بعد از فتح خیبر تشریع گردیده است. (همان، ص 290)

4. تفاوت سوگند قضایی و سوگندهای قسامه

سوگندهایی که در «قسامه» یاد می‌شود با دیگر سوگندهای قضایی تفاوت اساسی دارند. مهم‌ترین تفاوت سایر سوگندها با سوگند در «قسامه» این است که در «قسامه» مدعی یا مدیان قسم یاد می‌کنند اما در سوگندهای دیگر منکر قسم یاد می‌کند. دراین‌باره در فقه الرضا آمده: «در تمام حقوق اقامه‌ی بینه به عهده مدعی است و قسم یاد کردن برای تأیید انکار بر عهده‌ی منکر است. مگر در قتل، بهتر است بینه را که دو شاهد عادل است مدعی اقامه کند. اگر نتوانست دو شاهد عادل اقامه کند، «قسامه» را اختیار کند. «قسامه» عبارت است از این‌که پنجاه مرد بر این‌که فلانی، فلانی را کشته است قسم یاد کند. اگر به «قسامه» حاضر نشدند، باید مدعی‌علیه شاهد اقامه کند یا «قسامه» را برگزیند که پنجاه مرد از طرف مدعی‌علیه قسم یاد کند. در غیر این، متهم پنجاه قسم یاد کند که من فلانی را نکشته‌ام و قاتلش را هم نمی‌شناسم. بعد از قسم یاد کردن، متهم بری الزمه می‌گردد. ولی چنانچه قسم یاد نکند و نکول کند، قصاص می‌گردد. اگر کشته‌ای در لشکرگاه یا در بازار عام پیدا شود دیه‌ی مقتول از بیت‌المال پرداخت می‌گردد». (علی‌بن‌بابویه، 1406، ص 312)

 البته تفاوت اساسی بین نظری که از طبری نقل کردیم و نظری که از فقه الرضا ذکرشده وجود دارد، اولی قسامه را به عهده‌ی مدعی‌علیه گذارده است و دومی به عهده‌ی مدعی. اشتراکشان در این است که هردو قسامه را پذیرفته‌اند.

5. لوث در قسامه

1-5. معنی لوث

لوث یعنی یافتن چیزی یا بینه‌ای (به معنی عام) که او باعث ظن و گمان به‌راستی اتهام و دعوی می‌گردد. درصورتی‌که این ظن و گمان حاصل نگردد «قسامه» صورت نمی‌گیرد. به‌عبارت‌دیگر «لوث» به هرگونه اماره یا سببی اطلاق می‌گردد که باعث حاصل شدن ظن قوی و متعارف برای قاضی نسبت به‌درستی ادعای مدعی قتل یا جرح گردد. هرگاه چنین حالتی برای قاضی حاصل شود زمینه‌ی اجرای مراسم «قسامه» توسط خویشان نسبی مدعی فراهم می‌گردد. (شیرازی، 1428 ق. ج 4، ص 529)

لوث خود نوعی اماره است، باعث می‌گردد که مدعی گمان بیشتری پیدا کند که فلانی قاتل است، مانند یک شاهد که موجب ظن بیشتر می‌گردد.[11] (محقق حلی، 1428، ج 4، ص 529) برخی از لغویان لوث را به معنی قوت در فکر و قوی شدن اتهام علیه مدعی‌علیه دانسته‌اند. لذا گرفته‌اند: «اللوث القوّه»[12] (قاموس اللغه، ذیل کلمه لوث)

لوث قوت و شدت در ظن است شبیه دلالت بر حادثه‌ای از حادثات نه این‌که بینه تام باشد. «دلالت لوث بر وقوع رویدادی از رویدادها ناقص است به این صورت که لوث بینه تام نیست و شبه دلیل است». (معجم الوسیط، ج 2، ص 882؛ لسان العرب، ج 12، ص 351)

ریاض المسایل: «اماره را به خاطری لوث نامیده‌اند که افاده‌ی ظن قوی می‌کند. لوث در لغت هم به‌معنای ظن قوی است که منظور از ظن قوی، ظنی است نزدیک به علم که برای حاکم نسبت به شناخت قاتل حاصل می‌گردد. لازم است که حاکم به این پدیده رسیدگی نماید یا به‌واسطه‌ی قسم خورد پنجاه نفر از اولیای دم مقتول. منابعی که برای حاکم اطمینان و علم حاصل می‌کند حکم صادر نماید».[13] (طباطبایی، 1404، ج 2، ص 518، سطر 6)

2-5. حجیت «قسامه» مشروط به وجود لوث

قسامه یکی از راه‌های اثبات قتل و جرح یا نفی آن‌ها در حقوق اسلامی است، مشهور فقهای امامیه، حجیت «قسامه» را به‌عنوان یکی از راه‌های اثبات جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد را، مشروط به وجود «لوث» می‌دانند، بر این اساس حجت بودن «قسامه» مطلق نیست، بلکه مقید به تحقق «لوث» گردیده است. (رضایی، رهایی، 1388، ص 4)

6. تأسیسی یا امضایی بودن قسامه

به طرق مختلف از فقهای عامه نقل‌شده که «قسامه» از احکامی است که در جاهلیت وجود داشته و پیامبر اسلام (ص) در دعوای قتل بین انصار و یهودیان خیبر به «قسامه» حکم کرده و بدین‌وسیله وارد فقه جزائی اسلام شده است.

نسایی در سنن خود از ابن عباس نقل می‌کند که: اوّل «قسامه» کانت فی الجاهلیه...؛ «اولین مورد «قسامه» در جاهلیت اتفاق افتاده است.» بدین ترتیب که شخصی از بنی‌هاشم با شترهایش در حال حرکت بوده که شخص دیگری از بنی‌هاشم به او می‌رسد و از او طلب بند جهاز برای بستن بار شتر می‌کند. او هم بند یکی از شترها را که اجاره کرده بود به او می‌دهد. هنگامی‌که شترها را برای صاحبش می‌برد او از بند شتر سؤال می‌کند و وقتی می‌شنود آن را به دیگری داده، چوبـی که در دست دارد به‌سوی او پرتاب می‌کند. او به حال مرگ می‌افتد. در حال مرگ شخصی از اهل یمن از کنار او می‌گذرد پس از او می‌خواهد که پیامش را به ابوطالب برساند و به او بگوید: «فلانی به خاطر بند شترهایش مرا کشت» و پس از دادن پیام از دنیا می‌رود. ابوطالب پس از مطلع شدن از جریان به صاحب شتران می‌گوید: «یکی از دو راه را انتخاب کن یا صد شتر دیه بپرداز و یا پنجاه نفر از اهلت قسم بخورند که او را نکشته‌ای؛ در غیر این صورت تو را می‌کشم.»

ابن اثیر ضمن اذعان به این‌که «قسامه» از احکام جاهلیت است می‌گوید: «در جاهلیت با «قسامه» قصاص جاری می‌شد و اسلام آن را تقریر کرد و به‌وسیله آن نه قصاص بلکه دیه را واجب ساخت.» در صحیح بخاری از ابن جریح نقل‌شده که می‌گوید: پیامبر (ص) «قسامه» را به همان نحو که در جاهلیت بود تقریر کرد و در مورد قتل یکی از انصار که اولیای او دعوی قتل علیه یهود داشتند به «قسامه» قضاوت کرد؛ سپس بخاری از ابن عباس نقل می‌کند که ابوطالب در خصوص «قسامه» قسم را با مدعی‌علیه شروع کرد و این قضیه نیز دلالت می‌کند بر این‌که پیامبر (ص) نیز در مورد قتل یکی از انصار، قسم را از مدعی‌علیهم شروع کرده است. اما از بعضی نصوص شیعی برمی‌آید که «قسامه» از احکام تأسیسی هست. در خبر ابی بصیر آمده است که: «سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه: أین کان بدؤها فقال کان من قبل رسول‌الله «ص» لما کان بعد فتح خیبر...» صاحب جواهر در خصوص این روایت می‌گوید: «لفظ «من قبل» را ممکن است به هر دو صورت قرائت کرد.» یعنی اگر «من قِبل» قرائت شود از احکام تأسیسی خواهد بود و اگر «من قَبل» قرائت شود از احکام امضایی است ولی به قرینه دنباله روایت می‌فهمیم که قرائت اول صحیح است؛ زیرابه دنبال آن می‌گوید: لما کان بعد فتح خیبر...» «یعنی از جانب رسول خدا زمانی که بعد از فتح خیبر بود».

7. دیدگاه مکاتب قضایی در مورد قسامه

7-1. دیدگاه مکتب قضایی امامیه

در روآیات ائمه‌ی معصومین و کتب فقیهان امامیه، به «قسامه» به‌عنوان یک پدیده‌ی شرعی و الهی نگاه شده و لذا برای «قسامه» اهمیت و نقش به‌سزایی قائل شده‌اند، چنانکه قرآن کریم قصاص را ضامن حیات و بقای زندگی جامعه‌ی بشری می‌داند.^[14](بقره، 179)

در روآیات به «قسامه» به‌عنوان یکی از راه‌های اثبات قتل و جرح، اهمیت ویژه داده‌شده. «قسامه» را عامل صیانت خون و موجب نجات انسان و هدر نرفتن خون مردم به شمار آورده‌اند. در مورد «قسامه» و مؤثر بودنش در صیانت و حفظ دماء در بسیاری از روآیات به تأکید یادشده است. در روایتی امام صادق (ع): فرموده: اگر «قسامه» نبود، هماناره برخی از مردم، برخی دیگر را می‌کشتند.[15](حر عاملی، بی‌تا، ج 19، ص 116)

 در مورد این‌که مدعی برای اثبات مدعای خودش بینه ندارد و از موارد «ُتهَمه» و لوث است، نُه حدیث در وسایل الشیعه ذکرشده است. این نشان می‌دهد که در مکتب قضایی امامیه «قسامه» به‌عنوان یک پدیده‌ی مسلم موردقبول است. در این احادیث برای جریان «قسامه» علت‌آوری شده است؛ که یکی از آن موارد حدیثی است که ذکر کردیم. در این حدیث علّت وجود و جریان «قسامه» را حفظ خون می‌داند، «قسامه» و جریان آن باعث می‌گردد که دیگری، کسی دیگری را نکشد و خونی نریزد، البته درصورتی‌که لوث و تهمه هم باشد.

در مورد لوث و تهمه هم در مکتب قضایی امامیه روایت موجود است. محمد بن قیس می‌گوید: از إمام محمدباقر (ع) شنیدم که می‌گفت: امیرالمؤمنین (ع) در مورد مردی که در نزدیک یا در قریه‌ای به قتل رسیده بود، بر اهل قریه حکم به غرامت نمودند. درصورتی‌که بینه‌ای پیدا نشود که اهل قریه این مرد را نکشته است. مورد حدیث حمل بر لوث و «قسامه» شده است. به این صورت که پیدا شدن جنازه در نزدیکی روستا و یا در داخل روستا، دال بر این است که توسط این مردم به قتل رسیده است البته در حد احتمال و گمان. احادیث زیادی وجود دارد که جنازه‌هایی در اطراف و یا داخل روستا پیداشده و لوث و تهمه نبوده اهل روستا وادار به غرامت نگردیده‌اند.[16] (حر عاملی، همان، ج 19، بی‌تا، ص 112)

فقهای امامیه بر این باورند که «قسامه» در حقیقت سدی است که در اطراف مردم کشیده شده است، برای این‌که بدکاره‌ای و خدا نترسی اگر خصم خود را دید، از ترس قصاص به او صدمه نزد. إبن سنان می‌گوید: از امام جعفر صادق شنیدم که فرمودند: «قسامه» را وضع نمودیم تا دیواری اطراف مردم باشد برای این‌که هنگامی‌که دشمن فاجری، خصمش را می‌بیند این دشمن از او دور شود، از ترس این‌که اگر خصم را بکشد قصاص خواهد شد.[17] (همان، ص 116)

در حدیث دیگری از زراره آمده است که ابی‌عبدالله در مورد «قسامه» فرمودند: «قسامه» را جعل کردیم تا سختگیری گردد بر فردی که متهم و معروف به شرارت است که دست به قتل نزند. اگر علیه این مرد شهادت دادند شهادت موردقبول است.[18] (همان) این حدیث و شبیهش به‌صراحت بیان می‌کند که «قسامه» توسط شرع مقدس اسلام وضع‌شده است، اگر هم در عصر جاهلیت بوده در عصر اسلام آن روش مورد تأیید قرارگرفته است. از مجموع روآیات در مورد «قسامه» به‌دست می‌آید که «قسامه» در مکتب قضایی امامیه برای حفظ جان مردم و احترام به هدر نرفتن خون آن‌ها تشریع شده است. (رضایی، رهایی، 1388، ج 2،  ص 8)

شهید ثانی هم از زمره‌ی فقهایی است که «قسامه» را پذیرفته‌ است و صرفاً در کیفیات اجرای آن به بررسی و تحلیل پرداخته. وی به خاطر احادیث ائمه‌ی معصومین در مورد «قسامه» آن را مورد خدشه و یا بررسی در اصل اثباتش قرار نداده. منتهی در این‌که فرد مقتول در کجا و چه محلی یافت گردد و آیا لوث بر آن صدق می‌کند یا خیر تقریباً به‌تفصیل موردبررسی قرار داده است. (شهید ثانی، بی‌تا، ج 10، بص 72) وی بر این باور است که «قسامه» صرفاً باوجود لوث به اثبات می‌رسد. اگر لوث نباشد، کسی که مورد اتهام قرارگرفته، چون منکر قضیه است، صرفاً یک سوگند بر نفی فعل یاد می‌کند و رها می‌کردد. لوث هم ازنظر ایشان شواهد و اماره‌ای است که می‌شود به صدق ادعای شخص مدعی ظن پیدا کرد؛ مانند کسی که بالباس خونی کنار مقتول پیداشده. یا مقتول در منزل یا مکانی پیداشده که ورود دیگری ممکن نیست یا فرد عادلی شهادت داده است. وی معتقد است که شهادت جمعی از زنان و فاسقان هم می‌تواند ایجاد لوث نماید. (همان، ص 73)

7-2. دیدگاه مکاتب قضایی اهل‌سنت

فقهای حنفی به «قسامه» باور دارند و معتقدند که قسم‌های را ولی دم که علیه کسی که متهم به قتل هست یاد می‌کنند، موجب تثبیت قتل علیه متهم می‌گردد. علّت این است که مکتب حقوقی حنفی معتقد است، «قسامه» دلیلی است بر نفی تهمت قتل. جمهور غیر حنفی بر این باورند که قسم را اولیای دم یاد کنند. این علّت است که «قسامه» در دیدگاه جمهور برای مدعی اثبات تهمت قتل است. چنانچه أولیای دم قسم یادکردند، در باور مالکی درصورتی‌که قتل عمد باشد قصاص اثبات می‌گردد و در صورت قتل خطئی دیه ثابت می‌گردد؛ اما شافعی در هر دو مورد معتقدند که دیه اثبات می‌گردد. حنبلی معتقدند که در صورت قتل عمد قصاص در صورت قتل شبه عمد و خطئی دیه به اثبات می‌رسد. (زحیلی، همان، ج 7، ص 5806)

ابن تیمیه از معدود کسانی است که در حقوق اسلامی نظریات خاصی دارد. ایشان در مورد «قسامه» در کتاب معروف خودش به نام «الفتاوی الکبری» ابتدا به نقل‌قول و ترسیم مسأله می‌پردازد و در هر مسأله‌ای که طرح می‌کند و جواب می‌دهد، در آغاز جواب عبارت «الحمدالله ربّ العالمین» یا «الحمدالله» را به‌کار می‌برد. در عبارات وی وقتی کاوش نماییم به این نتیجه می‌رسیم که ابن تیمیه از کسانی است که قائل به «قسامه» است. وی درصورتی‌که «قسامه» به اثبات برسد قائل به قتل قاتل است برخلاف ابوحنیفه و شافعی که قائل به دیه هستند. ازنظر وی لوث در اثبات «قسامه» شرط است. درصورتی‌که لوث نباشد، «قسامه» را جاری نمی‌داند.

برای مستند شدن نظر ایشان مسأله‌ای را که ایشان پاسخ داده می‌آوریم وی می‌نویسد: «اگر بین مردم دو روستا دشمنی در اعتقادات وجود داشته و یکی از مردان روستا گوسفندی از روستای دیگر را از بین ببرد، صاحب گوسفند که در روستای دشمن است، بگوید که من عوض این گوسفند سرت را می‌برم. بعد از مدتی گذشت از این واقعه و این مردی که تهدید به قتل شده بود، جنازه‌اش پیدا شد به‌صورتی که خون ریخته شده نزدیک روستایی بوده که تهدید به قتل شده بود.» جواب إبن تیمیه در این مورد این است: «درصورتی‌که أولیای مقتول پنجاه قسم یاد کنند، شخص تهدیدکننده را باید قصاص کرد. اگر أولیای مقتول پنجاه قسم یادکردند که همان تهدیدکننده‌ی به قتل قاتل است. آن شخص خونش ریخته شود».[19](ابن تیمیه، بی‌تا، ج 4، ص 228 و ص 229)

ایشان دلیل می‌آورد که علّت حکم به قتل و ریختن خون آن مرد تهدیدکننده، این است که بینشان عداوت و دشمنی بوده و تهدید به قتل هم شده بوده و اثر خون هم نزدیک روستای دشمن پیدا شده است. این از آثار لوث است.

در موردنظر إبن تیمیه می‌توان گفت که نظر بیشتر فقیهان امامیه که مستندشان روآیاتی[20] است که از أئمه‌ی معصومین نقل می‌کنند، هم همین نظر است که این روآیات موردبررسی قرار می‌گیرند. وی بر این باور است که «قسامه» اعضاء هم به نسبت نفس در دیه است، اگر دیه عضو به‌اندازه‌ی نفس بود پنجاه قسم و اگر نصف بود بیست‌وپنج قسم و اگر همان‌طور به نسبت باید تقسیم گردد؛ اما ایشان به این قولی که «قسامه» اعضایی که موجب دیه می‌گردد شش تا سوگند است.

3-7. دیدگاه‌های متفاوت اهل سنت

ابتدا می‌توان سؤالات زیر را طرح نمود:

الف. آیا واجب است که حکم به «قسامه» کنیم؟ یا حکم به «قسامه» واجب نیست؟

• در فرضی که به وجوب «قسامه» نظر دهیم؛ آیا قصاص واجب است یا این‌که دیه پرداخت کند یا صرف این‌که طرح دعوا کند کافی است؟

ج. آیا درصورتی‌که حکم به «قسامه» نماییم، آغاز قسم با مدعی است یا مدعی‌علیهم؟ و تعداد کسانی که قسم یاد می‌کنند، چند نفر باشد کفایت می‌کند؟

• درجایی که لوث تحقق‌یافته، واجب است که مدعی آغاز به قسم یاد نمودن کند؟

درصورتی که شرایط «قسامه» موجود باشد، اجرای آن واجب است. در این مورد قرطبی معتقد است که اکثر علمای بلاد اسلامی بر این دیدگاه‌اند. شافعی، ابوحنیفه، احمد حنبل، سفیان، داوود و پیروان مکتب فقهی‌شان تعدادی از فقهای بلاد اسلامی که غیر از این‌ها هستند. دیدگاه این گروه از فقهای اهل سنت بر اساس حدیثی است که از رسول اکرم اسلام (ص) نقل‌شده است که مشهور به حدیث «حویصه» و «محیصه» است. بر صحت این روایت اهل حدیث اتفاق‌نظر دارند؛ اما الفاظ حدیث متفاوت نقل‌شده است گرچه که ازنظر معنایی و مفهومی حدیث مورد اتفاق است.

همان‌طوری‌که گفتیم، عده‌ای از علمای اهل سنت معتقدند که جاری نمودن حکم بر طبق «قسامه» جایز نیست. ازجمله‌ی این فقیهان، سالم بن عبدالله، ابو قلابه، ابن علیه و عمر بن عبدالعزیز را می‌توان نام برد.

دلایل‌شان هم این‌گونه مورد تحریر قرارگرفته است:

الف. چگونه ممکن است عدّه‌ای که شاهد و ناظر قتل و جرح نبوده‌اند، درباره‌ی آن قسم یاد کنند. در مورد داستان صدر اسلام که دو نفر به روستای یهودی رفتند و یکی از آندورا کشته یافتند، اولیای دم چون علم به قتل توسط فرد مشخص نداشتند در حضور رسول اکرم اسلام قسم یاد نکردند و معقول نیست که حاکم، با شهادت و سوگند پنجاه نفر که از وقوع جنایت آگاهی ندارند، به قصاص حکم کند. یا اولیای دم که قسم یاد می‌کنند، مورد اطمینان نیستند و ممکن است سوگند آنان از روی دشمنی با متهم بوده باشد.

ب. «قسامه» با اصل برائت که مورد تأیید اصولیان است، منافات دارد. (رضایی، رهایی 1388، ص) با مراجعه به متون فقهی بر این باور می‌رسیم، کسانی که عمل به اساس «قسامه» را نمی‌پذیرند بر این باورند که «قسامه» مخالف اصول شریعت اسلام است، البته مخالف اصولی است که مورد تأیید تمام مسلمین و علمای اسلام است. از آن اصول می‌توان نام برد که «اصل در شرع این است که نباید کسی قسم یاد نماید مگر این‌که علم و یقین به آن موردی که قسم یاد می‌کند داشته باشد. یا این‌که مورد را به‌صورت عینی و حسی مشاهده کرده باشد». اگر این شرایط برای أولیای دم حاصل‌شده بود می‌توانند سوگند یاد کنند؛ اما درصورتی‌که حادثه قتل را ندیده و مشاهده نکرده چگونه می‌توانند سوگند بر این بخورند که فلانی قاتل است! حتی گاهی قتل در منطقه و شهر دیگری اتفاق می‌افتد و ما حکم کنیم که اولیای دم قسم یاد بکنند. اگر چنین کنیم خلاف اصل اسلام حکم نموده‌ایم.

نتیجه‌گیری

در آیین چین و هند هم سوگند به‌صورت موافق اصالت برائت مورد استفاده قرارگرفته است. در مکتب حقوقی اسلام سوگند به دو صورت مورد استفاده قرارگرفته است یکی که مدعی قسم یاد می‌کند و این خلاف اصل برائت است و دیگری به‌گونه‌ای که مدعی‌علیه قسم یاد می‌کند و این موافق اصل برائت است. تاریخ قسامه نشان می‌دهد که در مکتب حقوقی اسلام قسامه به‌گونه‌ای متفاوت هم نقل گردیده است و هم مورداجرای متفاوت قرارگرفته است. برخی از احادیث حاکی است که قسامه در زمان جاهلیت بوده و بین بنی‌هاشم مورد استفاده قرارگرفته و اسلام آن را امضاء کرده است.

برخی نشان می‌دهد که قسامه در زمان رسول اکرم اسلام تأیید شده. برخی زمان خلیفه دوم عمر را نشان می‌دهد و برخی زمان خلیفه سوم عثمان را که ولید بن مغیره هم آن را در زمان عثمان جاری کرده و هم چنان قاضی شریح. اما در نزد شیعیان قسامه مورد پذیرش است و این پذیرش به خاطر احادیثی است که از ائمه‌ی معصومین روایت‌شده. نوع قسامه در دیدگاه امامیه در مقابل اصالت البرائت است. این همان صورتی است که پیامبر اکرم اسلام از خانواده‌ی انصاری خواست که سوگند علیه یهودیان خیبر برای اثبات قتل فردی از آن را در محله‌ی خیبر یافت شده بود یاد کنند اما آنان قسم یاد نکردند و حضرت از بیت‌المال دیه آن مقتول را پرداخت. به‌نظر می‌رسد که حضرت قصد داشت که قسامه را اجرایی نکند و نشان دهد که قسامه نمی‌تواند مورد پذیرش قرار گیرد و حکم قضایی محکمی نیست. به همین جهت است که عمر بن عبدالعزیز آن را از حکم قضایی خارج نمود.

 منابع

1. إبن أثیر الجزری، الامام أبی سعادات مبارک بن محمد (544-606 ق)، جامع الاصول من أحادیث الرسول (ص)، تهران: انتشارات جهان، 1954.
2. إبن تیمیه، أبی عبدالله تقی الدین بن عبدالحلیم، الفتاوی الکبری، قدّم له و عرّفه به حسنین بن محمد مخلوف، قاهره: دار الکتب الحدیثه، بی‌تا.
3. ابن رشد قرطبی، محمدبن أحمدبن محمدبن أحمد، به دایه المجتهد و نهایه المقتصد، قاهره، مصر: مطبعه الاستقامه، 1952.
4. أبی حنیفه نعمانی، الفتاوی الخیریه لنفع البریه علی مذهب الامام الاعظم أبی حنیفه النعمانی، بیروت: دارالمعرفه، الطبع الثانی، 1974.
5. ادریس، عوض احمد، قصاص، مترجم: علی رضا فیض، تهران: انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1372.
6. آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، چاپ نهم 1384.
7. البخاری، الامام أبی عبدالله محمد بن اسماعیل بن إبراهیم بن مالمغیره (متوفی 256 ق)، صحیح البخاری، الطبعه الخامسه، بیروت: دار الکتب العلمیه، 2007.
8. بروجردی، سید حسن، منابع فقه شیعه؛ قصاص و دیات، ترجمه جامع احادیث الشیعه، مترجمان: احمد اسماعیل تبار و دیگران، تهران: فرهنگ سبز، 1387.
9. جایگاه لوث در قسامه و حدت قاتل و تعدد مقتول، بی‌هوشی با بی‌حس کردن محکوم علیه هنگام مجازات، معاونت آموزش قوه قضائیه، تهران: جنگل 1388.
10. الجبعی العاملی (الشهید الثانی)، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت: دارالعلم الاسلامی، بی‌تا.
11. الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن (متوفی 1102 ق)، وسایل الشیعه الی التحصیل مسائل الشریعه، بیروت: دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.
12. الحسینی العاملی، السید محمد جواد (متوفی حدود 1226 ق)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، بی‌تا.
13. الخطیب الشربینی، الشیخ محمد، مغنی المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، مصر: مصطفی البابی الحلبی، 1377.
14. رزّاقی، ابوالقاسم، سوگندهای قرآنی، قم: موسسه امام صادق، 1383.
15. رضایی، احمد و سعیدرهایی، سلسله پژوهشهای فقهی و حقوقی (2)، تهران: انتشارات جنگل، 1388.
16. الزحیلی، أ.د. وهبه، الفقه الاسلامی و أدلته، الطبعه الرابعه، دمشق: دارالفکر، 1418.
17. الشوکانی، محمد بن علی بن محمد (متوفی 1255 ق)، نیل الاوطار من أحادیث سید الاخبار، بیروت: دار الجیل، 1973.
18. شهابی، محمود، ادوار فقه، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1329.
19. طباطبایی، السیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، قم: موسسه آل البیت (ع)،1404.
20. علی بن بابویه، فقه الرضاء، مشهد: المؤتمر العالمی للامام الرضاء (ع)، تحقیق: قم، موسسه آل البیت (ع) لاحیاء التراث 1406.
21. الغروی، السید محمد، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه و مذهب اهل البیت (ع)، لبنان، بیروت: منشورات دارالثقلین، 1419.
22. فروخ، عمر، تاریخ مصور ایران، مترجم: محمد علی شیرازی، تهران: انتشارات اداره‌ی مجله راه نو،1348.
23. القزوینی، أبی عبدالله محمد بن یزید (207-275 ق)، سنن إبن ماجه، بیروت: دار الکتب العلمیه، بی‌تا.
24. القشیری النیسابوری، الامام أبی الحسین مسلم بن الحجاج (206-261 ق)، صحیح مسلم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، 1958.
25. المحقق الحلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن (602 ق. 676)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مع تعلیقات آیت الله السید صادق شیرازی، قم: منشورات سعید، 1428.
26. محقق حلی، مختصر النافع، ترجمه فارسی از قرن هفتم به کوشش محمد تقی دانش پژوه، تهران: بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1343.
27. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (4) بخش جزایی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سیزدهم 1389.
28. المدنی الکاشانی، رضا، کتاب القصاص للفقها و الخواص، قم: المطبعه العلمیه، بی‌تا.
29. معین، محمد، فرهنگ فارسی، ذیل کلمه‌ی قسامه، چاپ بیست دوم، تهران: انتشارات امیرکبیر، 1388.
30. موسوی، بجنوردی، سید محمد، قواعد فقهیه، تهران: مجد، 1385.
31. میر محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اشخاص، تهران: میزان، چاپ سیزدهم، 1392.
32. النجفی، الشیخ محمد حسین، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، الطبعه السادسه، بیروت: دار الحیاء التراث العربی، 1981.

یعقوبی، احمد بن أبی یعقوب بن واضح، تاریخ یعقوبی، مترجم: محمد أبراهیم آیتی، تهران: علمی و فرهنگی، چاپ هشتم، 1378.

[1]. دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی/ fayaz1347@gmail.com

[2]. دو نفر باهم به‌طرف قلعه‌ی خیبر رفتند، در مسیر راه به خاطر قضای حاجت از هم جدا شدند وقتی رفیقش آمد دیگری را کشته یافت. به شهر مدینه برگشت و قضیه‌ی را با پیامبر (ص) در میان گذاشت، پیامبر (ص) از اولیای دم خواست که قاتل را مشخص کند، اما آن‌ها گفتند: نمی‌شناسیم. پیامبر (ص) گفت: پس پنجاه قسم یاد کنید که یهود خیبر او را کشته است. گفتند: چگونه در موردی قسم یاد کنیم که نمی‌دانیم؟ پیامبر (ص) گفت: پس برای برائت ذمه یهودی‌ها قسم یاد کنند. بازگفتند: ما قسم کفار را نمی‌پذیریم. پیامبر (ص) از بیت‌المال دیه را برای ولی دم پرداخت نمودند. این داستان مبنای «قسامه» در حقوق جزای اسلامی قرارگرفته است.

[3]. البته بین اهل سنت و شیعه تفاوت چندانی مشاهده نمی‌گردد.

[4]. القسامه لغه: مَصدرٌ به معنی القسم‌ای الیمین.

[5]. ghasama

[6]. شرعاً: هی الأیمان المکرر فی‌دعوی القتل، وهی خمسون یمیناً من خمسون رجلاً.

[7]. عن عبدالله بن عباس (رض) قال: أوّلُ «قسامه» کانت فی الجاهلیه: لَفینا بنی هاشم. کان رجلٌ من بنی هاشم إستأجره رجلٌ من قریش من فخذٍ أجری، فإنطلق معه فی إبله. فَمرّ به رجل من بنی هاشم قد انطلقت عروه جوالقه. فقال: أغثنی بعقالٍ أشدّ به عروه جوالقی، لانتفر الابل. فأعطاه عقالاً، فشدّ به عروه جوالقه. فلمّا نزلوا عُقلت الابل الاّ بعیداً واحداّ. فقال الذی إستأجره: ما بال هذا البعیر لم یعقل من الابل؟ قال: لیس له عقالٌ. قال: فأین عقاله؟ فحذفه بعصاً کان فی‌ها أجله. فمرّ به رجل من اهل یمن. فقال: أشهد الموسم؟ ما أشهد و ربّما شهدته به. قال: هل أنت مبلّغ عن رساله مره من الدهر؟ قال: نعم. قال: فإذا شهدت الموسم ناد: یا لقریشٍ، فإذا أجابوک، فناد یا لهاشم. فإن أجابوک. فسل عن أبی طالب، فأخبره أنّ فلاناً قتلنی فی عقالٍ؛ و مات المستأجر. فلمّا قدم الذی إستأجره أتاه ابوطالب. فقال: مافعل صاحبنا؟ قال: مرضٌ، فأحسنتُ القیام علیه و ولیتُ دفنه. قال: قدکان أهل ذاک منک. فمکث حیناً، ثم إنّ الرجل الذی أولی الیه أن یبلغ عند وافَی الموسم. فقال یا لقریشٍ. قالوا: هذه قریش. قال: یالبنی هاشم. قالوا: هذه بنی هاشم. قال: أین أبوطالب؟ قالوا: هذا ابوطالب. فقال أمرنی فلانٌ أن أنبلغک رساله، أنّ فلان قتله فی عقالٍ. فأتاه أبو طالب، فقال: أختر منّا إحدٍ من ثلاث: إن شئت أن تؤدی مائه من الابل، فأنک قتلت صاحبنا؛ و أن شئت خلف خمسون من قومک أنک لم تقتله، فإن أبیتَ قتلناک به. فأتی قومه فأخبرهم. فقال: نحلف... فأتاه رجل منهم، فقال: یا أبا طالب، أردتُ منا خمسون رجلاً أن یحلفوا مکان مائه من الابل، یصیب رجل منهم بعیران، هذان بعیران فأقبلها منّی، ولاتصبر یعنی حیث تصبر الایمان. فقبلهما وجاء ثمانین و أربعون فحلفوا.

[8]. «عن سلیمان بن یسار عن رجل من أصحاب النبی (ص)، أنّ رسول‌الله (ص) أقرّ القسامه ما کانت علیه فی الجاهلیه... و فی روایه أخری عن أناس من اصحاب رسول‌الله (ص): «أنّ القسامه کانت فی الجاهلیه، فأقرّها رسول‌الله (ص) علی ما کانت علی الجاهلیه وقضی بما بین الناس من الانصار فی قتیل إدّعوه علی یهود خیبر.» این حدیث در صحیح مسلم و بخاری و نسایی هم ذکر شده است.

[9]. احدثت القسامة

[10]. قال عثمان: القسامة علی المدّعی علیه و علی أولیائه، یحلف منهم خمسون رجلا اذا لم تکن بینة، فإن نقصت قسامتهم، او ان نکل رجل واحد، ردّت قسامتهم و ولیها المدّعون و احلفوا فإن حلف منهم خمسون استحقّوا»

[11]. «اللوث اماره، یغلب معها الظنّ به صدق المدعی، کالشاهد، ولو واحدا».

[12]. الوسیط: اللوث القوّه و الشده شبه الدلاله علی حدث من الأحداث و لایکون بینه تامه یقال: لم یقمّ علی اتّهام فلان بالجنایه الّلوث».

[13] وسمیت هذه الاماره لوثا لافادتها قوه الظن، فانّه فی اللغه به فتح اللام القوه؛ و بالجمله لاریب فی اعتبار اللوث و لاشبهه و هو اماره تقرن الدعوی به حیث یغلب معها الظنّ به صدق المدعی دعواه و ذلک بالنسبه الی الحاکم اما المدعی فلابد أن یکون عالما جازما بمایدعیه من اشتراط الجزم فی المدعی».

[14]. «ولکم فی القصاص حیاه یا اولی الالباب لعلکم تتقون.» وای خردمندان! شمارا در قصاص زندگانی است، باشد که تقوا پیشه کنید.

[15]. حدیث 8، عن عبدالله بن سنان، عن أبی عبدالله قال: سألتُه عن القسامه. فقال: هی حقّ ولولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً و لم یکن شیء و إنّما القسامه حوط یحاط به الناس».

[16]. حدیث 5، عن محمد بن قیس، قال: سمعتُ أبا جعفر (ع) یقول: قضی أمیرالمؤمنین (ع) فی رجل قتل فی قریه أو قریباً من قریه أن یغرم أهل تلک القریه إن لم توجد بینه علی أهل تلک القریه أنّهم ما قتلوه. أقول: لعلّه محمول علی وجود اللوث و تحقق القسامه».

[17]. عن إبن سنان قال: سمعت أبا عبدالله (ع) یقول: إنّما وضعتُ القسامه لعله الحوط یحاط علی الناس لکی إذا رأی الفاجر عدوَّه فرّ منه مخافه القصاص».

[18]. عن زراره، عن أبی عبدالله (ع) قال: إنّما جعلتُ القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشّر المتّهم، فإن شهدوا علیه جازت شهادتهم. همان

[19]. مسأله 387 فی أهل قریتین بینهما عداوه فی الاعتقاد و خاصم رجل آخر فی غنم ضاعت له و قال مایکون عوض هذا إلاّ رقبتک ثم وجد هذا مقتولا و أثر الدم أقرب إلی القریه آلتی منها المتهم و ذکر رجل له قتله. الجواب: إذا حلف أولیاء المقتول خمسین یمیناً أنّ ذلک المخاصم هو الذی قتله، حکم لهم بدم]، البته در عبارت بعداً قید می‌آورد و با ذکر چند گزینه اثبات لوث می‌کند[و براءه من سواه، فإنّ ما بینهما من العداوه والخصومه و الوعید بالقتل و أثر الدم و غیر ذلک لوثٌ و قرینه و أماره علی أنّ هذا المتهم هو الذی قتله، فأذا حلفوا مع ذلک أیمان القسامه الشرعیه استحقوا دم المتهم...».

[20]. از جمله صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق (ع)